Extrait de l'ordonnance
de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers sur les infrastructures des marchés financiers et le comportement sur le marché en matière de négociation de valeurs mobilières et de dérivés
(Ordonnance de la FINMA sur l’infrastructure des marchés financiers,
OIMF-FINMA)
du 3 décembre 2015
Chapitre 5 Publicité des participations
Section 1 Obligation de déclarer
Art. 10 Principes
Art. 11 Acquisition et aliénation indirectes
Art. 12 Action de concert avec des tiers et groupes organisés
Art. 13 Naissance de l'obligation de déclarer
Art. 14 Calcul des positions à déclarer
Art. 15 Dérivés de participation
Art. 16 Autres obligations de déclarer
Art. 17 Prêts de valeurs mobilières et opérations analogues
Art. 18 Placements collectifs de capitaux
Art. 19 Banques et négociants en valeurs mobilières
Art. 20 Procédure d'offre publique d'acquisition
Art. 21 Décision préalable
Section 2: Déclaration et publication
Art. 22 Contenu de la déclaration
Art. 23 Informations complémentaires
Art. 24 Délais de déclaration
Art. 25 Publication
Art. 26 Exemptions et allégements
Section 3 Surveillance
Art. 27 Instance pour la publicité des participations
Art. 28 Procédure
Art. 29 Enquêtes
Chapitre 6 Obligation de présenter une offre
Section 1 Offre obligatoire
Art. 30 Dispositions applicables
Art. 31 Principes
Art. 32 Acquisition indirecte
Art. 33 Action de concert avec des tiers et groupes organisés
Art. 34 Calcul du seuil
Art. 35 Objet de l’offre obligatoire
Art. 36 Passage à l’acquéreur de l’obligation de présenter une offre
Art. 37 Rétablissement de l’obligation de présenter une offre
Art. 38 Offre obligatoire et conditions
Art. 39 Délais
Section 2 Dérogations à l’obligation de présenter une offre
Art. 40 Dérogations générales
Art. 41 Dérogations particulières
Section 3 Calcul du prix de l’offre
Art. 42 Cours de bourse
Art. 43 Prix de l’acquisition préalable
Art. 44 Acquisition préalable indirecte
Art. 45 Règlement du prix de l’offre
Art. 46 Evaluation des valeurs mobilières
Art. 47 Exceptions
Chapitre 7 Collaboration entre la FINMA, la Commission des offres publiques d’acquisition et les bourses
Art. 48
Chapitre 8 Dispositions finales
Art. 49 Abrogation et modification d'autres actes
Art. 50 Disposition transitoire concernant la publicité des participations
Art. 50a1 Disposition transitoire relative à la modification du 26 janvier 2017
Art. 51 Entrée en vigueur
Praxis zu Art. 34 Abs. 2 FinfraV-FINMA (vormals Art. 32 Abs. 2 BEHV-FINMA)
Abstellen auf effektiv ausgegebene Aktien namentlich bei bedingter Kapitalerhöhung
Im Unterschied zur Festlegung des Grenzwertes gemäss Abs. 1 (Gesamtzahl der Stimmrechte gemäss Eintrag im Handelsregister) berechnet sich die Höhe der Beteiligung des einzelnen Aktionärs gemäss Art. 32 Abs. 2 BEHV-FINMA aufgrund sämtlicher in dessen Eigentum stehender Aktien, inklusive der gegebenenfalls noch nicht im Handelsregister eingetragenen Aktien). Aufgrund dieser unterschiedlichen Berechnungsgrundlage kann insbesondere der Erwerb von bereits ausgegebenem aber noch nicht im Handelsregister eingetragenem bedingtem Aktienkapital eine vorübergehende Überschreitung des Grenzwertes und damit theoretisch die Angebotspflicht auslösen. Zur Vermeidung eines solchen theoretischen Resultats, welches die wirtschaftliche Realität nicht sachgerecht reflektieren würde, kann unter gewissen Voraussetzungen eine Ausnahme von der Angebotspflicht im Sinne von Art. c FinfraG gewährt werden. Vgl. dazu die Praxis und Kommentierung zu Art. c FinfraG.
Berücksichtigung der "freien" Aktien bei koordinierter Stimmrechtsausübung mittels Aktionärbindungsvertrag
Von den Parteien eines Aktionärbindungsvertrags (ABV) gehaltene Aktien, die den Bestimmungen des ABV grundsätzlich nicht unterworfen sind, sondern als "frei" bezeichnet werden, sind für die Frage der Überschreitung des Grenzwerts durch eine koordinierte Ausübung von Stimmrechten (vgl. dazu die Praxis und entsprechende Kommentierung zu Art. 135 Abs. 1 FinfraG und Art. 31 BEHV-FINMA) ebenfalls dem Aktienbestand der ABV-Parteien zuzurechnen.
Berücksichtigung von eigenen Aktien bei koordinierter Stimmrechtsausübung
Die von in gemeinsamer Absprache oder als Gruppe handelnden Personen i.S.v. Art. 33 FinfraV-FINMA (vgl. dazu die Praxis und Kommentierung zu Art. 135 Abs. 1 FinfraG und Art. 33 FinfraV-FINMA) gehaltenen eigenen Aktien der Zielgesellschaft stellen trotz ruhendem Stimmrecht (Art. 659a Abs. 1 OR) „Stimmrechte vermittelnde Beteiligungspapiere“ i.S.v. Art. 34 Abs. 1 FinfraV-FINMA dar und sind daher für die Frage der Überschreitung des Grenzwerts ebenfalls dem Aktienbestand der in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe handelnden Personen zuzurechnen
Weitere Praxis und Kommentierung
Vgl. im Übrigen, namentlich zum massgeblichen Zeitpunkt für die Überschreitung des Grenzwertes, die Praxis und Kommentierung zu Art. 135 Abs. 1 FinfraG.
3. Voraussetzungen der Angebotspflicht
[...]
3.2 Berücksichtigung eigener Aktien für die Berechnung des Grenzwertes
3.2.1 Vorliegend stellt sich zunächst die Frage, ob die eigenen Aktien von Sulzer bei der Berechnung des Grenzwertes mitzuzählen sind. Sulzer verneint dies mit dem Argument, bei eigenen Aktien lägen keine „Stimmrechte vermittelnde Beteiligungspapiere“ gemäss Art. 28 Abs. 2 BEHV-EBK und somit keine Beteiligungspapiere im Sinne von Art. 32 Abs. 1 BEHG vor.
3.2.2 Sulzer vermengt hierbei die Frage der Vermittlung von Stimmrechten mit der Frage von deren Ausübbarkeit. Die eigenen Aktien von Sulzer vermitteln – als Aktien – durchaus Stimmrechte. Diese ruhen lediglich gemäss Art. 659a Abs. 1 OR und sind daher in der Zeitspanne, in welcher sie von Sulzer selber gehören, nicht ausübbar. Wie aus Art. 32 Abs. 1 BEHG unmissverständlich hervorgeht, spielt dies für die Überschreitung der Schwelle von 33 1/3% keine Rolle. Demzufolge sind auch eigene Aktien Beteiligungspapiere im Sinne von Art. 32 Abs. 1 BEHG und bei der Berechnung der Stimmrechte für die Überschreitung des Grenzwertes mitzuzählen.
Würde der Argumentation von Sulzer gefolgt, welche die eigenen Aktien für die Berechnung der Schwelle gemäss 32 Abs. 1 BEHG unberücksichtigt lassen will, so dürften konsequenterweise die eigenen Aktien auch bei der Bestimmung des gesamten Aktienkapitals (als Referenzgrösse für die Schwelle) nicht erfasst werden. Die Schwelle würde damit – aufgrund des kleineren Aktienkapitals – früher erreicht. Im Übrigen fällt diese Lösung ohnehin ausser Betracht: Referenzgrösse für die Berechnung der Schwelle bildet gemäss Art. 28 Abs. 1 BEHV-EBK die Gesamtzahl der Stimmrechte gemäss Eintrag im Handelsregister. Auch eigene Aktien sind vom im Handelsregister einzutragenden Aktienkapital erfasst.
Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass der von Sulzer angerufene Art. 28 BEHV-EBK im Zusammenhang mit dem indirekten Erwerb gemäss Art. 26 BEHV-EBK zu verstehen ist. Aktien können demnach ihre Stimmrechte unter Umständen auch Person vermitteln, die nicht deren Eigentümer sind (vgl. Empfehlung II vom 31. Oktober 2006 in Sachen Saurer AG, Erw. 3.2.4.4). Im vorliegend interessierenden Zusammenhang mit eigenen Aktien stellt sich dieses Problem jedoch von vornherein nicht.
Erwähnung verdienen schliesslich die von Renova/Everest gehaltenen Erwerbsrechte auf Sulzer-Aktien (vgl. Sachverhalt lit. D ). Solche bzw. die zu ihrer Deckung beim Schreiber vorhandenen Aktien können unter Umständen bei der Berechnung gemäss Art. 32 Abs. 1 BEHG hinzugezählt werden (vgl. Empfehlung II vom 31. Oktober 2006 in Sachen Saurer AG, Erw. 3.2). Gegenwärtig bestehen keine Hinweise auf eine Ausgestaltung der von Everest gehaltenen Erwerbsrechte derart, dass sie bei der Berechnung der Stimmrechte für die Überschreitung des Grenzwerts berücksichtigt werden müssten.
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