Extrait de l'ordonnance
de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers sur les infrastructures des marchés financiers et le comportement sur le marché en matière de négociation de valeurs mobilières et de dérivés
(Ordonnance de la FINMA sur l’infrastructure des marchés financiers,
OIMF-FINMA)
du 3 décembre 2015
Chapitre 5 Publicité des participations
Section 1 Obligation de déclarer
Art. 10 Principes
Art. 11 Acquisition et aliénation indirectes
Art. 12 Action de concert avec des tiers et groupes organisés
Art. 13 Naissance de l'obligation de déclarer
Art. 14 Calcul des positions à déclarer
Art. 15 Dérivés de participation
Art. 16 Autres obligations de déclarer
Art. 17 Prêts de valeurs mobilières et opérations analogues
Art. 18 Placements collectifs de capitaux
Art. 19 Banques et négociants en valeurs mobilières
Art. 20 Procédure d'offre publique d'acquisition
Art. 21 Décision préalable
Section 2: Déclaration et publication
Art. 22 Contenu de la déclaration
Art. 23 Informations complémentaires
Art. 24 Délais de déclaration
Art. 25 Publication
Art. 26 Exemptions et allégements
Section 3 Surveillance
Art. 27 Instance pour la publicité des participations
Art. 28 Procédure
Art. 29 Enquêtes
Chapitre 6 Obligation de présenter une offre
Section 1 Offre obligatoire
Art. 30 Dispositions applicables
Art. 31 Principes
Art. 32 Acquisition indirecte
Art. 33 Action de concert avec des tiers et groupes organisés
Art. 34 Calcul du seuil
Art. 35 Objet de l’offre obligatoire
Art. 36 Passage à l’acquéreur de l’obligation de présenter une offre
Art. 37 Rétablissement de l’obligation de présenter une offre
Art. 38 Offre obligatoire et conditions
Art. 39 Délais
Section 2 Dérogations à l’obligation de présenter une offre
Art. 40 Dérogations générales
Art. 41 Dérogations particulières
Section 3 Calcul du prix de l’offre
Art. 42 Cours de bourse
Art. 43 Prix de l’acquisition préalable
Art. 44 Acquisition préalable indirecte
Art. 45 Règlement du prix de l’offre
Art. 46 Evaluation des valeurs mobilières
Art. 47 Exceptions
Chapitre 7 Collaboration entre la FINMA, la Commission des offres publiques d’acquisition et les bourses
Art. 48
Chapitre 8 Dispositions finales
Art. 49 Abrogation et modification d'autres actes
Art. 50 Disposition transitoire concernant la publicité des participations
Art. 50a1 Disposition transitoire relative à la modification du 26 janvier 2017
Art. 51 Entrée en vigueur
Praxis zu Art. 41 Abs. 1 FinfraV-FINMA (vormals Art. 39 Abs. 1 BEHV-FINMA)
Nichteintreten auf Ausnahmegesuch bei noch nicht genügend konkretisierten Sachverhalten
Wenn im Zeitpunkt des Gesuchs nicht alle relevanten Sachverhalte genügend konkretisiert vorliegen, wird auf das Gesuch um eine Ausnahme nicht eingetreten.
Ausnahme gewährt bei Angebot für eine Zielgesellschaft in Liquidation
Ausnahme gewährt vor dem Hintergrund einer bereits beschlossenen Liquidation der Zielgesellschaft, da die Auflösung im Ergebnis für die Minderheitsaktionäre dem Zweck entsprach, den ein Pflichtangebot erfüllt hätte: Möglichkeit eines Ausstiegs für die Minderheitsaktionäre durch Verteilung des Liquidationsergebnisses, dessen Höhe einem "angemessenen Preis" entsprach, da es aus dem (Rest-)Vermögen der Zielgesellschaft besteht und deren Wert abbildet. Ausserdem wären die Kosten und der Aufwand eines Angebots für Zielgesellschaft und Anbieter angesichts des aufgrund vorgängiger Dividendenausschüttung auf ein Minimum reduzierten Restvermögens der Zielgesellschaft wirtschaftlich kaum zu rechtfertigen gewesen. Ausnahmegewährung auf 6 Monate befristet, innerhalb derer die Liquidation durch Löschung der Zielgesellschaft im Handelsregister abzuschliessen war.
Ausnahme gewährt für Kontrollerwerb mittels Plan of Arrangement nach kanadischem Recht
Ausnahme gewährt betreffend den Erwerb von 100% der Aktien der Zielgesellschaft mittels Plan of Arrangement nach kanadischem Recht, da sichergestellt war, dass der Anlegerschutz für das Verfahren nach kanadischen Recht materiell-rechtlich der schweizerischen Regelung entsprach und insbesondere den Grundsätzen der Gleichbehandlung, Transparenz und Lauterkeit in genügendem Masse Rechnung getragen wurde.
Weitere mögliche Ausnahmen von der Angebotspflicht
Vgl. zu weiteren möglichen Ausnahmen von der Angebotspflicht die Praxis und Kommentierung zu Art. 136 Abs. 1 lit. a–e FinfraG, sowie nachfolgend zu Art. 41 Abs. 2 lit. a FinfraV-FINMA.
Verfügung 547/01 vom 23. September 2013 in Sachen International Minerals Corporation, Erw. 4, Rz. 14-19
4. Ausnahme von der Angebotspflicht
[14] Eine Ausnahme von der Angebotspflicht kann gemäss Art. 32 Abs. 2 BEHG in berechtigten Fällen gewährt werden. Hierzu zählen namentlich die in lit. a bis e dieser Norm beispielhaft genannten Situationen. Nach Art. 39 Abs. 1 BEHV-FINMA kann zudem in „weiteren berechtigten Fällen" aus „wichtigen Gründen" eine Ausnahme gewährt werden, wobei Abs. 2 lit. a-c dieser Norm ebenfalls eine beispielhafte Aufzählung („namentlich") möglicher Situationen enthält.
[15] Der Zweck der Angebotspflicht besteht darin, die Minderheitsaktionäre vor einem für sie nachteiligen Kontrollwechsel in der Gesellschaft zu schützen (Botschaft vom 24. Februar 1993 zu einem Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, BBl 1993 I 1369 ff., 1389, 1417; Urteil 2A.394/2000 vom 2. Juli 2001 [Baumgartner Papiers Holding SA], E. 3b, publ. in EBK Bulletin 42/2002 S. 31 ff.). Die Gewährung einer Ausnahme ist folglich nur dann möglich, wenn sichergestellt ist, dass der Anlegerschutz im kanadischen Recht materiell-rechtlich der schweizerisches Regelung entspricht. Die Regelung für den Plan of Arrangement unter dem Yukon Business Corporations Act zeigt, dass ein mit der schweizerischen Regelung entsprechender Schutz der Anleger gewährleistet ist und insbesondere den Grundsätzen der Gleichbehandlung, Transparenz und Lauterkeit in genügendem Masse Rechnung getragen wird.
[16] Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Plan of Arrangement einer mehrfachen Überprüfung und Genehmigung unterzogen wird. Die IMZ-Aktionäre können sich an der Generalversammlung für oder gegen die geplante Transaktion aussprechen, wobei für einen zustimmenden Beschluss ein doppeltes Mehr erforderlich ist, nämlich in Form einer qualifizierten Zustimmung von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen und einer Zustimmung der Mehrheit der Minderheitsaktionäre (vgl. Sachverhalt lit. E). Zudem unterliegt der Plan of Arrangement samt Unternehmensbewertung und Fairness Opinion einer zweifachen gerichtlichen Genehmigung in prozessualer und inhaltlicher Hinsicht.
[17] Unter dem Aspekt der Transparenz und der Lauterkeit entsprechen die Anforderungen an den Plan of Arrangement den schweizerischen Bestimmungen zum Übernahmerecht. Das vor der Generalversammlung den IMZ-Aktionären zugestellte Information Circular enthält detaillierte Informationen, insbesondere detaillierte Angaben zum Plan of Arrangement, zu den Rechten der Minderheitsaktionäre (Dissent Rights), zur Unternehmensbewertung, zur Fairness Opinion sowie zur Stellungnahme samt einer Empfehlung des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft (vgl. Sachverhalt lit. E). Dies ermöglicht es den IMZ-Aktionären, ihren Entscheid an der Generalversammlung zur Genehmigung des Plan of Arrangement in Kenntnis der Sachlage treffen zu können. Ein Entwurf des Information Circular muss anlässlich der Genehmigung des Transaktionsprozesses dem zuständigen kanadischen Gericht vorgelegt werden und unterliegt daher auch einer gerichtlichen Prüfung.
[18] Die im Information Circular enthaltene Unternehmensbewertung und die Fairness Opinion, mit welcher die im Plan of Arrangement vorgesehenen Massnahmen und Bewertungen auf ihre Fairness hin überprüft werden, stellen sicher, dass alle IMZ-Aktionäre zu einem fairen und angemessenen Preis aus IMZ aussteigen können. Zudem haben die IMZ-Aktionäre die Möglichkeit, ein Dissent Right geltend zu machen, um die gerichtliche Festlegung des fairen Marktwerts zu verlangen, der dann anstelle der im Plan of Arrangement festgelegten Abfindung in bar abgegolten wird (vgl. dazu Sachverhalt lit. E).
[19] Die vorgesehene Abfindung an die IMZ-Aktionäre (vgl. Sachverhalt lit. D) würde auch den schweizerischen Bestimmungen zum Mindestpreis nach Art. 32 Abs. 4 BEHG genügen. Da weder Hochschild, die von ihr kontrollierten Gesellschaften, noch Eduardo Hochschild während der letzten 12 Monate IMZ-Aktien erworben haben (vgl. Sachverhalt lit. B), liegt kein vorausgegangener Erwerb vor. Der volumengewichtete Börsenkurs der letzten 60 Tage von IMZ bei SIX liegt derzeit unter der geplanten Abfindung an die IMZ-Aktionäre.
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