Extrait de l'ordonnance
de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers sur les infrastructures des marchés financiers et le comportement sur le marché en matière de négociation de valeurs mobilières et de dérivés
(Ordonnance de la FINMA sur l’infrastructure des marchés financiers,
OIMF-FINMA)
du 3 décembre 2015
Chapitre 5 Publicité des participations
Section 1 Obligation de déclarer
Art. 10 Principes
Art. 11 Acquisition et aliénation indirectes
Art. 12 Action de concert avec des tiers et groupes organisés
Art. 13 Naissance de l'obligation de déclarer
Art. 14 Calcul des positions à déclarer
Art. 15 Dérivés de participation
Art. 16 Autres obligations de déclarer
Art. 17 Prêts de valeurs mobilières et opérations analogues
Art. 18 Placements collectifs de capitaux
Art. 19 Banques et négociants en valeurs mobilières
Art. 20 Procédure d'offre publique d'acquisition
Art. 21 Décision préalable
Section 2: Déclaration et publication
Art. 22 Contenu de la déclaration
Art. 23 Informations complémentaires
Art. 24 Délais de déclaration
Art. 25 Publication
Art. 26 Exemptions et allégements
Section 3 Surveillance
Art. 27 Instance pour la publicité des participations
Art. 28 Procédure
Art. 29 Enquêtes
Chapitre 6 Obligation de présenter une offre
Section 1 Offre obligatoire
Art. 30 Dispositions applicables
Art. 31 Principes
Art. 32 Acquisition indirecte
Art. 33 Action de concert avec des tiers et groupes organisés
Art. 34 Calcul du seuil
Art. 35 Objet de l’offre obligatoire
Art. 36 Passage à l’acquéreur de l’obligation de présenter une offre
Art. 37 Rétablissement de l’obligation de présenter une offre
Art. 38 Offre obligatoire et conditions
Art. 39 Délais
Section 2 Dérogations à l’obligation de présenter une offre
Art. 40 Dérogations générales
Art. 41 Dérogations particulières
Section 3 Calcul du prix de l’offre
Art. 42 Cours de bourse
Art. 43 Prix de l’acquisition préalable
Art. 44 Acquisition préalable indirecte
Art. 45 Règlement du prix de l’offre
Art. 46 Evaluation des valeurs mobilières
Art. 47 Exceptions
Chapitre 7 Collaboration entre la FINMA, la Commission des offres publiques d’acquisition et les bourses
Art. 48
Chapitre 8 Dispositions finales
Art. 49 Abrogation et modification d'autres actes
Art. 50 Disposition transitoire concernant la publicité des participations
Art. 50a1 Disposition transitoire relative à la modification du 26 janvier 2017
Art. 51 Entrée en vigueur
Praxis zu Art. 43 Abs. 5 FinfraV-FINMA (vormals Art. 41 Abs. 5 BEHV-FINMA)
Feststellung und Bewertung anderer wesentlicher Leistungen ist zunächst Sache der Anbieterin
Feststellung und ggf. Bewertung der zusätzlichen Leistungen ist in einem ersten Schritt Sache der Anbieterin. Sie kann dies selbst vornehmen oder einen Dritten einsetzen. Demgegenüber besteht die Aufgabe der Prüfstelle darin, in einem zweiten Schritt die Angemessenheit dieser Beurteilung und Bewertung zu prüfen (Art. 43 Abs. 5 FinfraV-FINMA).
Prüfung der Angemessenheit der Bewertung der anderen wesentlichen Leistungen durch Prüfstelle
Prüfstelle i.S.v. Art. 128 FinfraG
Die Prüfungshandlungen sind durch eine Prüfstelle i.S.v. Art. 128 FinfraG durchzuführen, welche durch die Anbieterin auszuwählen und zu mandatieren ist.
Ermessen der Prüfstelle
Bei ihrer Tätigkeit steht der Prüfstelle ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (sog. technisches Ermessen). Dieser Beurteilungsspielraum umfasst die Wahl und Gewichtung der Methoden und der hierfür verwendeten Grundlagen. Der Beurteilungsspielraum ist umso grösser, je unsicherer die zugrunde liegenden Bewertungsfaktoren, je spekulativer die für die Bewertung erforderlichen Annahmen und je schwieriger deshalb die Bewertung der in Frage stehenden Leistungen sind. Gemäss BVGer deutet der Wortlaut des Art. 43 Abs. 5 FinfraV-FINMA ausserdem darauf hin, dass bei der Bewertung ein eigentlicher Ermessensspielraum besteht.
Anforderungen an die Bewertung und Prüfung und den Inhalt des Prüfberichts der Prüfstelle
Leistungen sind einzeln zu beurteilen und wertmässig zu vergleichen
Die Prüfstelle muss für die Prüfung der Angemessenheit der Bewertung jede einzelne relevante Leistung beurteilen und ihre diesbezüglichen Berechnungen aufzeigen. Sie muss zudem überprüfen, ob sämtliche Leistungen erfasst wurden. Die Leistungen und Gegenleistungen sind wertmässig zu vergleichen und gegebenenfalls die Einhaltung des Mindestpreises zu bestätigen oder festzustellen, um wie viel der Angebotspreis zu erhöhen ist.
Unvoreingenommene Feststellung und Bewertung bzw. Kontrolle der Bewertung
Die Prüfstelle hat im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung unvoreingenommen die wesentlichen sich gegenüberstehenden Leistungen, Nebenleistungen und Gegenleistungen festzustellen und zu bewerten sowie deren Bewertung durch die Anbieterin zu kontrollieren. Diese Prüfung muss auch dann erfolgen, wenn vorab keine konkreten Anzeichen auf ein Umgehungsgeschäft oder andere Unregelmässigkeiten vorliegen.
Abstellen auf Vollständigkeitserklärungen der Anbieterin ist zulässig
Die Prüfstelle darf sich für bestimmte Prüfungshandlungen auf Angaben der Anbieterin stützen, indem sie schriftliche Bestätigungen oder sogenannte Vollständigkeitserklärungen einholt. Soweit sie diese kritisch hinterfragt und auf ihre Plausibilität prüft, soll sie sich grundsätzlich auf deren Richtigkeit verlassen können. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur beschränkten Aussagekraft von Vollständigkeitserklärungen des Verwaltungsrats gegenüber der Revisionsstelle im Rahmen der jährlichen Rechnungsprüfung ist nicht auf die im Rahmen der Prüfung nach Art. 43 Abs. 5 FinfraV-FINMA abgegebenen Vollständigkeitserklärungen anwendbar.
Ausführungen im Prüfbericht müssen transparent, plausibel und nachvollziehbar sein
Der Prüfbericht darf sich nicht darauf beschränken, seine Schlussfolgerungen bekannt zu geben, sondern er hat diese vollständig und nachvollziehbar zu begründen. Ferner hat er die Beurteilungsgrundlagen, die gewählten und nicht gewählten Bewertungsmethoden, die angenommenen Parameter für die Herleitung seiner Resultate sowie seine Einschätzungen und Werturteile einzeln, transparent, plausibel und nachvollziehbar im Bericht aufzuführen und zu begründen (vgl. Art. 42 Abs. 4 zweiter Satz FinfraV-FINMA für den Bewertungsbericht).
Rechtsgenügliche Begründung ähnlich eines gerichtlich oder behördlich bestellten Gutachters
Die Anforderungen an eine rechtsgenügliche Begründung der Prüfstelle sind am ehesten mit der Begründungspflicht eines gerichtlich oder behördlich bestellten Gutachters zu vergleichen. Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung darf ein Gutachter sich nicht darauf beschränken, seine Schlussfolgerungen bekannt zu geben, sondern er hat sie auch einleuchtend zu begründen (BGE 125 V 351 E. 3a).
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