Ordonnance de la Commission des OPA
sur les offres publiques d'acquisition
(Ordonnance sur les OPA, OOPA)
du 21 août 2008 (Etat le 1er janvier 2016)
Approuvée par la Commission fédérale des banques1 le 24 septembre 2008
La Commission des offres publiques d’acquisition (Commission),
vu les art. 126, 131, 132, al. 3, 133, al. 2, 134, al. 3 et 5, 136, al. 1, et 138 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers (LIMF)2,3
arrête:
Chapitre 1 Dispositions générales
Art. 1 But
Art. 21 Définitions
Art. 4 Dérogations
Chapitre 2 Annonce préalable
Art. 5 Principe et contenu
Art. 6a et 6b1
Art. 71 Publication
Art. 81 Effets
Chapitre 3 Offre
Art. 91 Egalité de traitement
Art. 9a1 Offres d'échange volontaires
Art. 11 Action de concert et groupes organisés
Art. 12 Obligations des personnes qui coopèrent avec l'offrant
Art. 13 Conditions de l'offre
Art. 14 Durée de l'offre
Art. 15 Modification de l'offre
Chapitre 4 Prospectus de l’offre
Section 1 Généralités
Art. 17 Principes
Art. 181 Publication du prospectus
Section 2 Contenu
Art. 19 Informations sur l'offrant
Art. 23 Informations sur la société visée
Art. 24 Informations supplémentaires en cas d'offre publique d'échange
Art. 25 Autres indications
Chapitre 5 Contrôle de l’offre
Art. 261 Organe de contrôle
Art. 28 Tâches de l'organe de contrôle après la publication de l'offre
Chapitre 6 Rapport du conseil d’administration de la société visée
Art. 30 Principes
Art. 32 Conflits d'intérêts
Art. 331 Publication du rapport
Art. 341 Modification de l'offre
Chapitre 7 Mesures de défense de la société visée
Art. 36 Mesures de défense illicites
Art. 371 Mesures de défense inadmissibles
Chapitre 8 Déclaration des transactions
Art. 43 Publication
Chapitre 9 Publication du résultat
Art. 45 Offre conditionnelle
Art. 46 Délai supplémentaire
Chapitre 10 Offres concurrentes
Art. 48 Principes en cas de pluralité d'offres
Chapitre 11 Offre potentielle
Chapitre 12 Procédure
Art. 54 Délégations
Art. 56 Parties
Art. 58 Opposition d'un actionnaire qualifié
Art. 611 Autres procédures
Art. 63 Principes de procédure
Art. 691
Chapitre 13 Entrée en vigueur
1 Actuellement: l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers.
2 RS 954.1
3 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O de la Commission du 19 oct. 2015, approuvée par la FINMA le 3 déc. 2015, en vigueur depuis le 1er janv. 2016 (RO 2015 5319).
Praxis zu Art. 10 Abs. 1 UEV
Grundlagen der Best Price Rule
Ausfluss des übernahmerechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes
Durch die auf dem Gleichbehandlungsgrundsatz (vgl. Art. 127 Abs. 2 FinfraG) fussende Best Price Rule werden während der Dauer des Angebots sämtliche Angebotsempfänger geschützt, indem deren Ungleichbehandlung in Bezug auf die Gegenleistung für ihre Beteiligungspapiere ausgeschlossen ist.
Unterschiedlicher Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Best Price Rule
Der Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist in Art. 9 UEV geregelt und unterscheidet sich vom Anwendungsbereich der Best Price Rule: währenddem ersterer grundsätzlich keine Anwendung auf Beteiligungspapiere findet, auf die sich das Angebot nicht bezieht, stellt Art. 10 Abs. 1 UEV für letztere einzig auf den Erwerb von Beteiligungspapieren ab und unterschiedet weder zwischen kotierten und nicht kotierten noch zwischen vom Angebot erfassten und vom Angebot nicht erfassten Beteiligungspapieren.
Zum Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes vgl. im Einzelnen die Praxis und Kommentierung zu Art. 9 UEV.
Anwendungsbereich der Best Price Rule
Der Anwendungsbereich der Best Price Rule beinhaltet eine persönliche (wer?), zeitliche (wann?) und eine sachliche (was?) Komponente.
Zeitlicher Anwendungsbereich der Best Price Rule
Massgeblicher zeitlicher Anknüpfungspunkt: Vertragsschluss der Transaktion, nicht Vollzug
In Abgrenzung zu den Bestimmungen über den vorausgegangen Erwerb (Minimum Price Rule), ist massgeblicher zeitlicher Anknüpfungspunkt für die Anwendung der Best Price Rule der Vertragsschluss (d.h. der Zeitpunkt des Verpflichtungsgeschäftes) der Transaktion. Der Vollzugszeitpunkt der betreffenden Transaktion spielt dabei grundsätzlich keine Rolle und kann auch ausserhalb der Geltungsdauer der Best Price Rule liegen. Auf Transaktionen, deren Verpflichtungsgeschäft vor der Veröffentlichung des Angebots bzw. der Voranmeldung stattfand, sind somit nicht die Best Price Rule, sondern nur die Bestimmungen über den vorausgegangenen Erwerb (Minimum Price Rule) anwendbar, ausser es handle sich um eine sog. gekoppelte Gesamttransaktion.
Grundsatz: Anwendung der Best Price Rule erst ab Veröffentlichung des Angebots bzw. einer Voranmeldung
Gemäss Praxis der Übernahmekommission ist mit "Veröffentlichung des Angebots" die Publikation der Voranmeldung oder des Angebotsprospekts gemeint. Transaktionen vor diesem Zeitpunkt gelten als vorausgegangener Erwerb und unterstehen grundsätzlich nur der Mindestpreisregel (Minimum Price Rule), sofern die dafür massgeblichen Voraussetzungen gegeben sind (vgl. insbesondere Art. 135 Abs. 2 FinfraG i.V.m. Art. 43 FinfraV-FINMA) und keine sog. gekoppelte Gesamttransaktion vorliegt.
Ausnahmsweise Anwendung der Best Price Rule auf vorausgegangenen Erwerb bei gekoppelter Gesamttransaktion
Wird das Verpflichtungsgeschäft vor Veröffentlichung der Voranmeldung bzw. des Angebots abgeschlossen, ist es aber durch aufschiebende oder auflösende Bedingungen an das Zustandekommen des öffentlichen Angebot bzw. an dessen Erfolg geknüpft, liegt eine gekoppelte Gesamttransaktion vor, welche unter die Best Price Rule fällt.
Keine Anwendung der Best Price Rule trotz gekoppelter Gesamttransaktion bei parallelen notwendigen Bedingungen
Eine Verknüpfung eines vorausgegangenen Erwerbs mit dem Angebot - und damit eine grundsätzlich unter die Best Price Rule fallende sog. „gekoppelte Gesamttransaktion" - wird auch dann angenommen, wenn der Kaufvertrag und das öffentliche Angebot denselben Bedingungen unterworfen sind. Deckungsgleiche Bedingungen im Aktienkaufvertrag und im öffentlichen Angebot führen aber dann ausnahmsweise doch nicht zur Anwendung der Best Price Rule auf die gekoppelte Gesamttransaktion, wenn es sich um notwendige Bedingungen handelt, ohne die der Kauf bzw. das Angebot nicht (oder nur mit nicht zumutbaren Auflagen oder Bedingungen) vollzogen werden darf. Diesfalls gilt somit trotz parallelem Verlauf von Zustandekommen des Angebots und Vollzug des vorausgegangenen Erwerbs die Mindestpreisregel.
Keine Anwendung der Frist von sechs Monaten bei Rückkaufangeboten
Die erweiterte Frist der Best-Price-Rule von sechs Monaten nach Ablauf der Nachfrist kommt bei Rückkaufangeboten nicht zur Anwendung. Die gegenteilige Lösung würde eine unverhältnismässige Einschränkung des Emittenten darstellen, weil sie ihn bei einer positiven Kursentwicklung der Möglichkeiten berauben würde, eigene Beteiligungspapiere zu handeln.
Persönlicher Anwendungsbereich der Best Price Rule
Transaktionen von in gemeinsamer Absprache handelnden Personen
Für Personen, die im Hinblick auf ein Angebot in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe mit der Anbieterin handeln, gilt Art. 12 Abs. 1 FinfraV-FINMA sinngemäss (Art. 11 Abs. 1 UEV). Solche Personen haben die Pflichten nach Art. 12 UEV einzuhalten: Die Best Price Rule erfasst dementsprechend sowohl die Erwerbsgeschäfte der Anbieterin als auch jene der mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelnden Personen.
Wenn die Zielgesellschaft in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelt, werden die im Hinblick auf das Angebot durch die Zielgesellschaft vorgenommenen Änderungen von aktien- und optionsbasierten Plänen der Anbieterin zugerechnet. Die Änderungen und die davon betroffenen Beteiligungen gelten daher als materiell vom Angebot mitumfasst, weshalb der Gleichbehandlungsgrundsatz und insbesondere die Best Price Rule auch auf diese Titel anzuwenden ist.
Sachlicher Anwendungsbereich der Best Price Rule
Weiterer sachlicher Anwendungsbereich der Best Practice Rule
Die Best Price Rule ist auf jeden Erwerb von Beteiligungspapieren der Zielgesellschaft und auf jeden Erwerb von Beteiligungsderivaten und auf die Angebote, die sich auf solche beziehen, anwendbar, unabhängig davon, ob die Beteiligungspapiere oder Beteiligungsderivate kotiert oder vom Angebot erfasst sind.
Best Price Rule und Mitarbeiterbeteiligungsprogramme
Best Price Rule und Barausgleich
Die Best Price Rule gelangt zur Anwendung, wenn der Anspruch der unter einem Mitarbeiterbeteiligungsplan oder Vergütungsreglement berechtigten Personen auf physische Lieferung der Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft aufgrund einer im Hinblick auf das Angebot erfolgenden Anpassung nur noch indirekt bzw. über eine Ersatzhandlung (Barausgleich) erfüllt werden soll.
Geht ein im Hinblick auf das Angebot eingeführter Barausgleich auf eine ursprünglich in CHF festgelegte Vergütung zurück, welche aufgrund der Reglementsanpassung nicht mehr in Aktien der Zielgesellschaft, sondern nur noch in bar ausgerichtet wird, stellen sich keine Fragen im Zusammenhang mit einem allfälligen Erwerb von Aktien der Zielgesellschaft über dem Angebotspreis mehr und kann die entsprechende Barzahlung daher die Best Price Rule nicht verletzen.
Ausnahme von der Best Price Rule für die Fortführung bestehender Mitarbeiterbeteiligungsprogramme
Transaktionen in Beteiligungspapieren (und Beteiligungsderivaten) der Zielgesellschaft im Rahmen der Fortführung bereits vor Lancierung des Angebots bestehender Mitarbeiterbeteiligungsprogramme, inklusive Zuteilung und Modalitäten, zwecks Erfüllung (arbeits-)vertraglicher Verpflichtungen können unter Umständen gemäss Art. 4 Abs. 1 UEV von der Anwendung der Best Price Rule ausgenommen werden.
Keine Anwendung der Best Practice Rule auf sog. Phantom Stocks oder Cash Awards
Sehen sog. Cash Awards oder Phantom Stocks der Zielgesellschaft keine Lieferung von Aktien vor, sondern verschaffen sie den Berechtigten lediglich einen Anspruch auf eine Geldzahlung, deren Höhe sich nach dem Aktienkurs der Zielgesellschaft berechnet, qualifiziert deren Abgeltung nicht als Erwerb einer Anwartschaft auf eine Aktie der Zielgesellschaft. Es handelt sich vielmehr lediglich um die Abgeltung eines Anspruches auf eine Geldzahlung. Ein solcher Vorgang untersteht nicht der Best Price Rule, da es an einem relevanten Erwerb seitens der Zielgesellschaft fehlt. Vorbehalten bleiben (Umgehungs-)Konstellationen, falls trotz vereinbartem Cash Settlement in Wahrheit gleichwohl eine Realerfüllung angestrebt wäre oder typischerweise erfolgen würde.
Die Zuteilung von neuen Aktien bzw. die Aufhebung von Sperrfristen in Bezug auf zugeteilte Aktien fällt nicht unter die Best Practice Rule
Bei der im Hinblick auf ein Angebot erfolgenden Aufhebung von Sperrfristen in Bezug auf zugeteilte Aktien der Zielgesellschaft bzw. bei der Zuteilung weiterer Aktien im Rahmen eines vorbestanden Long-Term-Incentive-Plan (LTIP) der Zielgesellschaft handelt es sich nicht um einen Erwerb von Beteiligungspapieren im Sinne von Art. 10 Abs. 1 UEV. Diese Handlungen fallen daher nicht unter den sachlichen Anwendungsbereich der Best Price Rule.
Zulässigkeit des Umtauschs von gesperrten Aktien der Zielgesellschaft in gesperrte Aktien der Anbieterin
Der Umtausch von gesperrten Aktien der Zielgesellschaft in gesperrte Aktien der Anbieterin mit Ersatz des auf den so getauschten gesperrten Aktien der Zielgesellschaft entfallenden Baranteils durch Aktien der Anbieterin, die die berechtigten Mitarbeiter durch den Tausch freier Aktien der Zielgesellschaft erwerben, führt zu keiner Benachteiligung bzw. Schlechterstellung der Publikumsaktionäre gegenüber den am Beteiligungsprogramm teilnehmenden Personen, womit die Best Price Rule gewahrt ist.
Bestimmung des für die Best Price Rule massgebenden Preises
Massgeblicher Angebotspreis
Grundsatz
Der für die Best Price Rule massgebliche Angebotspreis entspricht dem vom Anbieter in der Voranmeldung bzw. im Angebotsprospekt aufgeführten Preis und der so ermittelte Wert bleibt für die gesamte Dauer des Angebots der massgebliche Referenzpreis für die Best Price Rule, sofern nicht aufgrund eines in der Voranmeldung oder im Angebotsprospekt ausbedungenen Preisreduktionsvorbehaltes eine Herabsetzung des massgeblichen Angebotspreises aufgrund des Eintritts von allfälligen Verwässerungseffekten, namentlich der Ausschüttung von Dividenden, welche vor dem Vollzug des Angebots eintreten, erfolgt.
Berücksichtigung von Preisreduktionsvorbehalten zulässig
Ein Preisreduktionsvorbehalt in der Voranmeldung für den Eintritt von Verwässerungseffekten, die vor Vollzug des Angebots eintreten (z.B. Ausschüttung von Dividenden), ist zulässig (vgl. dazu die Kommentierung und Praxis zu Art. 5 UEV). Für die Best Price Rule ist in einem solchen Fall der Angebotspreis massgebend, der im Zeitpunkt des jeweiligen Erwerbs ausserhalb des Angebots gilt. Die Best Price Rule ist damit nicht verletzt, wenn der Anbieter vor dem Eintritt eines Verwässerungseffekts Beteiligungspapiere zu einem den (später reduzierten) Angebotspreis übersteigenden Preis erwirbt.
Demnach kann für die Best Price Rule nicht einfach auf den Preis abgestellt werden, den ein Anbieter in seiner Voranmeldung veröffentlicht. Vielmehr ist einer allfälligen nachträglichen Korrektur des Angebotspreises Rechnung zu tragen, wenn es um die Frage des für die Best Price Rule relevanten Preises geht.
Kein Erwerb über dem Angebotspreis anstelle eines Preisreduktionsvorbehalts
Verzichtet die Anbieterin ausdrücklich auf die Möglichkeit, den Angebotspreis bei Eintritt eines Verwässerungseffekts entsprechend zu reduzieren, darf sie bis zum Eintritt des Verwässerungseffekts nicht Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft zu einem den Angebotspreis um den Betrag des Verwässerungseffekts übersteigenden Preis erwerben, auch wenn damit im Ergebnis das Gleiche erreicht würde wie bei einem Preisreduktionsvorbehalt. Ein solches Vorgehen würde gegen die Best Price Rule verstossen. Denn der Angebotspreis ist der Referenzpreis für die Best Price Rule und bleibt dies für die gesamte Dauer des Angebots, falls keine im Angebot vorgesehene Herabsetzung wegen eines Verwässerungseffektes erfolgt.
Währungsumrechnung bei Fremdwährungsangebot
Erfolgt im Fall eines Fremdwährungsangebots ein Erwerb von in CHF gehandelten Aktien der Zielgesellschaft in CHF, kann für die Zwecke der Best Price Rule auf den Wechselkurs unmittelbar vor dem Zeitpunkt des Erwerbs bzw. der Abgeltung abgestellt werden. Dabei ist vom Mittelkurs, d.h. vom arithmetischen Mittel zwischen Geld- und Briefkurs auszugehen.
Analoge Anwendung der Regelung zur Festlegung und Bewertung anderer wesentlicher Leistungen beim vorausgegangenen Erwerb
Die Regeln von Art. 43 Abs. 4 FinfraV-FINMA zur Festlegung und Bewertung anderer wesentlicher Leistungen beim vorausgegangenen Erwerb kommen analog auch für die Festlegung des gemäss der Best Price Rule relevanten Angebotspreises zur Anwendung. Demzufolge ist es Aufgabe der Prüfstelle, im Anwendungsbereich der Best Price Rule abzuklären, ob zusätzliche geldwerte Leistungen bestehen und diese nötigenfalls zu bewerten.
Best Price Rule und spezifische Geschäfte von Banken und Fondsleitungsgesellschaften
Kundengeschäfte
Kundengeschäfte mit Beteiligungspapieren (und Finanzinstrumenten) der Zielgesellschaft fallen nicht unter die Best Price Rule, soweit es sich um echte Kommissionsgeschäfte, d.h. um Geschäfte ohne Beratung oder Vermögensverwaltung handelt. Bei anderen Kundengeschäften, insb. beim Vermögensverwaltungsgeschäft, ist die Best Price Rule einzuhalten.
Market Making
Beim Market Making sind hinsichtlich der Anwendbarkeit der Best Price Rule das Ermessen bei der Vornahme des Market Making, die Liquidität des betreffenden Marktes sowie das Bestehen gesetzlicher oder regulatorischer Bestimmungen, welche gegebenenfalls zur Vornahme eines Market Making verpflichten, zu beachten.
Eigengeschäfte zwecks Absicherung von Marktrisiken (Delta Hedging)
Hinsichtlich bereits ausgegebenen Optionen
Eigengeschäfte zwecks Delta Hedging hinsichtlich bereits ausgegebener Optionen fallen nicht unter die Best Price Rule.
Hinsichtlich künftig auszugebenden Optionen
Eigengeschäfte zwecks Delta Hedging hinsichtlich künftig auszugebender Optionen fallen unter die Best Price Rule.
Anlageentscheide einer Fondsleitungsgesellschaft
Bei Anlageentscheiden einer Fondsleitungsgesellschaft ist die Best Price Rule zu beachten, wenn die Anlageentscheide nicht unabhängig von der Fondsleitungsgesellschaft getroffen werden, sondern dem Anbieter bzw. einer mit ihm in gemeinsamer Absprache handelnden Person zuzurechnen sind.
Berechnung des für die Best Price Rule relevanten Preises bei Aktienkäufen (Berücksichtigung von Transaktionskosten)
Kauft eine Anbieterin nach Veröffentlichung der Voranmeldung Aktien der Zielgesellschaft von einer Drittpartei, sind für die Berechnung des für die Best Price Rule relevanten Kaufpreises die von der Anbieterin möglicherweise übernommenen Transaktionskosten der Drittpartei nicht zu berücksichtigen, wenn der der Drittpartei bezahlte Nettopreis dem Angebotspreis entspricht. Zumindest für Aktien der Zielgesellschaft, die bei einer Schweizer Bank deponiert sind, fallen ebenfalls keine zusätzlichen (Transaktions-)Kosten an.
Ausnahmen von der Pflicht zur Unterbreitung einer Baralternative
Vgl. dazu die Praxis und Kommentierung zu Art. 9a UEV und zu Art. 9a Abs. 1 UEV.
Ausnahmen von der Best Price Rule
Allgemeines
Falls die Anwendung der Best Price Rule die Zielgesellschaft bei ihrer Geschäftstätigkeit oder bei der Erfüllung ihrer Verpflichtungen hindert, kann die Übernahmekommission aus wichtigen Gründen um eine Ausnahme im Sinne von Art. 4 Abs. 1 UEV ersucht werden. Eine derartige Ausnahme wird allerdings nur gewährt, wenn die Zielgesellschaft aus rechtlichen oder ökonomischen Gründen zwingend darauf angewiesen ist, die fraglichen Transaktionen zu tätigen, beispielsweise um bestehende Verpflichtungen unter oder Anwartschaften und Rechte aus Mitarbeiterbeteiligungsplänen zu erfüllen bzw. zu bedienen.
Ausnahme von der Best Price Rule bei Hedging-Transaktionen
Eine Ausnahme von der Einhaltung der Best Price Rule kann für Hedging-Transaktionen, die nicht mit dem Umtauschangebot zusammenhängen (in casu Erwerb und Verkauf von Aktien der Zielgesellschaft durch die mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelnde Bank zur Absicherung von Marktrisiken für zwei von der Bank ausgegebene Indexzertifikate), gewährt werden.
Best Price Rule im Rahmen von Konkurrenzangeboten
Wird nach Lancierung eines konkurrierenden Angebots das vorhergehende Angebot aufgrund der Anwendung der Best Price Rule geändert, indem der höhere Kaufpreis auf alle Andienungen unter dem vorhergehenden Angebot Anwendung findet, gilt das Widerrufsrecht für bereits abgegebene Andienungserklärungen gemäss Art. 51 Abs. 2 UEV mit Blick auf die Wahrung der freien und informierten Entscheidung der Angebotsempfänger nichtsdestotrotz für beide Angebote, also insbesondere auch für das vorhergehende Angebot, für das ein höherer Angebotspreis gilt. Beide Anbieter müssen in einer Ergänzung ihres Angebotsprospekts auf die Möglichkeit des Widerrufs der Andienungserklärungen hinweisen.
2. Anwendbarkeit der Best Price Rule
[...]
2.2 Kundengeschäfte
[11] Kundengeschäfte fallen nicht unter die Best Price Rule, solange Sarasin Transaktionen mit Namenaktien B (und Finanzinstrumenten) als echtes Kommissionsgeschäft betreibt. Ein echtes Kommissionsgeschäft liegt vor, wenn Sarasin Kundentransaktionen lediglich ausführt, ohne den Kunden zu beraten und auch nicht im Rahmen eines Vermögensverwaltungsmandats. Bei echten Kommissionsgeschäften liegt die Entscheidung über Käufe von Namenaktien B beim Kunden, ohne Beeinflussung durch Sarasin oder durch die mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnde Personen. Es versteht sich von selbst, dass es sich dabei um tatsächlich im Interesse und auf Rechnung der Kunden getätigte Kommissionsgeschäfte und nicht um einen Zwischenschritt im Hinblick auf das zu erwartende Übernahmeangebot oder um eine allfällige Umgehung handeln darf.
[12] Beim Vermögensverwaltungsgeschäft liegt dagegen die Entscheidung über Käufe von Namenaktien B (und Finanzinstrumenten) bei Sarasin, weshalb für derartige Transaktionen die Best Price Rule einzuhalten ist.
[13] Nach dem Gesagten fällt das Kundengeschäft von Sarasin nicht unter die Best Price Rule, soweit es sich um echte Kommissionsgeschäfte, d.h. ohne Beratung oder Vermögensverwaltung, handelt. Bei anderen Kundengeschäften ist die Best Price Rule einzuhalten.
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