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Ordonnance de la Commission des OPA
sur les offres publiques d'acquisition
(Ordonnance sur les OPA, OOPA)

du 21 août 2008 (Etat le 1^er janvier 2016)

Approuvée par la Commission fédérale des banques¹ le 24 septembre 2008

La Commission des offres publiques d’acquisition (Commission),

vu les art. 126, 131, 132, al. 3, 133, al. 2, 134, al. 3 et 5, 136, al. 1, et 138 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers (LIMF)²,³

arrête:

Chapitre 1 Dispositions générales

Art. 1 But

Art. 2¹ Définitions

Art. 3 Tâche

Art. 4 Dérogations

Chapitre 2 Annonce préalable

Art. 5 Principe et contenu

Art. 6¹ Langues

Art. 6a et 6b¹

Art. 7¹ Publication

Art. 8¹ Effets

Chapitre 3 Offre

Art. 9¹ Egalité de traitement

Art. 9a¹ Offres d'échange volontaires

Art. 9b¹ Valeur de l'alternative en espèces

Art. 10 Best Price Rule

Art. 11 Action de concert et groupes organisés

Art. 12 Obligations des personnes qui coopèrent avec l'offrant

Art. 13 Conditions de l'offre

Art. 14 Durée de l'offre

Art. 15 Modification de l'offre

Art. 16 Délai de retrait en cas d'offre interdite

Chapitre 4 Prospectus de l’offre

Section 1 Généralités

Art. 17 Principes

Art. 18¹ Publication du prospectus

Section 2 Contenu

Art. 19 Informations sur l'offrant

Art. 20 Informations sur le financement de l'offre

Art. 21¹ Informations sur l'objet et le prix de l'offre

Art. 22¹ Offre portant sur plusieurs catégories de titres de participation et sur des dérivés de participation

Art. 23 Informations sur la société visée

Art. 24 Informations supplémentaires en cas d'offre publique d'échange

Art. 25 Autres indications

Chapitre 5 Contrôle de l’offre

Art. 26¹ Organe de contrôle

Art. 27 Tâches de l'organe de contrôle avant la publication de l'offre

Art. 28 Tâches de l'organe de contrôle après la publication de l'offre

Art. 29 Coopération avec la commission

Chapitre 6 Rapport du conseil d’administration de la société visée

Art. 30 Principes

Art. 31 Informations particulières

Art. 32 Conflits d'intérêts

Art. 33¹ Publication du rapport

Art. 34¹ Modification de l'offre

Chapitre 7 Mesures de défense de la société visée

Art. 35 Obligation de notifier

Art. 36 Mesures de défense illicites

Art. 37¹ Mesures de défense inadmissibles

Chapitre 8 Déclaration des transactions

Art. 38¹ Obligation de déclarer des parties

Art. 39¹ Obligation de déclarer des actionnaires importants

Art. 40¹ Application de l'OIMF-FINMA

Art. 41¹ Contenu de la déclaration

Art. 42 Moment de la déclaration

Art. 43 Publication

Chapitre 9 Publication du résultat

Art. 44¹ Publication du résultat intermédiaire

Art. 45 Offre conditionnelle

Art. 46 Délai supplémentaire

Art. 47 Publication du résultat final

Chapitre 10 Offres concurrentes

Art. 48 Principes en cas de pluralité d'offres

Art. 49 Egalité de traitement des offrants par la société visée

Art. 50 Publication

Art. 51 Effets

Art. 52 Modification de l'offre initiale et de l'offre concurrente

Chapitre 11 Offre potentielle

Art. 53

Chapitre 12 Procédure

Art. 54 Délégations

Art. 55 Secrétariat

Art. 56 Parties

Art. 57 Requête d'un actionnaire qualifié

Art. 58 Opposition d'un actionnaire qualifié

Art. 59 Examen préalable de l'offre

Art. 60 Examen subséquent de l'offre

Art. 61¹ Autres procédures

Art. 62 Dénonciation

Art. 63 Principes de procédure

Art. 64 Secret de fonction

Art. 65 Publications

Art. 66 Langues

Art. 67 Délais

Art. 68¹ Recours contre les décisions

Art. 69¹

Art. 70 Règlement

Chapitre 13 Entrée en vigueur

Art. 71 Abrogation du droit en vigueur

Art. 72 Entrée en vigueur

RO 2008 5277

¹ Actuellement: l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers.
² RS 954.1
³ Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O de la Commission du 19 oct. 2015, approuvée par la FINMA le 3 déc. 2015, en vigueur depuis le 1er janv. 2016 (RO 2015 5319).

Praxis zu Art. 30 Abs. 5 UEV

Anwendung auf freiwillige sowie pflichtgemässe Einholung einer Fairness Opinion

Eine Fairness Opinion muss stets den Anforderungen von Art. 30 Abs. 5 UEV genügen, unabhängig davon, ob sie freiwillig eingeholt wird oder ob eine Verpflichtung zur Einholung aufgrund fehlender Unabhängigkeit des Verwaltungsrats besteht.

Jüngste Anwendungsfälle aus der UEK-Praxis:

Verfügung 679/01 vom 23. Februar 2018 in Sachen Hügli Holding AG, Erw. 9.2, Rz. 40-42

(in casu freiwilliges Einholen einer Fairness Opinion, denn es wurde ein Verwaltungsratsausschuss ohne das sich in einem Interessenkonflikt befindende VR-Mitglied gebildet)

Verfügung 678/01 vom 1. Februar 2018 in Sachen Goldbach Group AG, Erw 9.2, Rz. 50-52

(in casu freiwilliges Einholen einer Fairness Opinion, denn es befand sich keines der Mitglieder des Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung in einem Interessenskonflikt)

Verfügung 651/05 vom 9. Mai 2017 in Sachen LifeWatch AG, Erw. 11.2, Rz. 79-82

(in casu freiwilliges Einholen einer Fairness Opinion, denn es befand sich nur eine Minderheit der Mitglieder des Verwaltungsrats (drei von sieben) in einem Interessenskonflikt)

Verfügung 648/02 vom 9. März 2017 in Sachen Pax Anlage AG, Erw. 9.2, Rz. 31-33

(in casu Verpflichtung zur Einholung, da nur ein unabhängiges Mitglied des dreiköpfigen Verwaltungsrats)

Verfügung 639/01 vom 28. September 2016 in Sachen Looser Holding AG, Erw. 10.2, Rz. 59-63

(in casu freiwilliges Einholen einer Fairness Opinion, denn es befand sich keines der Mitglieder des Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung in einem Interessenskonflikt)

Verfügung 624/02 vom 7. März 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 12.2, Rz. 67-69

(in casu freiwilliges Einholen einer Fairness Opinion, denn es befand sich keines der Mitglieder des Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung in einem Interessenskonflikt)

Verfügung 623/01 vom 25. Februar 2016 in Sachen Kuoni Reisen Holding AG, Erw. 8.2, Rz. 75-76

(in casu im Ergebnis Verpflichtung zur Einholung, da zwar genügend sich nicht in einem Interessenkonflikt befindliche Mitglieder des Verwaltungsrats vorhanden waren, aber ein sich im Interessenkonflikt befindliches Mitglied des Verwaltungsrats nicht in den Ausstand trat)

Verfügung 621/01 vom 21. Dezember 2015 in Sachen Micronas Semiconductor Holding AG, Erw. 8.2, Rz. 45-47

(in casu freiwillig, da sich keines der Mitglieder des Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung in einem Interessenkonflikt befand)

Verfügung 556/02 vom 2. Februar 2014 in Sachen Walter Meier AG / WM Technologie AG, Erw. 8.2 u. 8.3, Rz. 23-25

(in casu Verpflichtung zur Einholung, da kein unabhängiges Mitglied des Verwaltungsrates)

Verfügung 550/02 vom 3. Dezember 2013 in Sachen Victoria-Jungfrau Collection AG, Erw. 1.2, Rz. 5 und Erw. 2.2, Rz. 11-13

(in casu freiwillig, da sich keines der Mitglieder des Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung in einem Interessenkonflikt befand)

Vgl. zur Fairness Opinion als eine der bei Interessenkonflikten von Mitgliedern des Verwaltungsrates zu ergreifenden Massnahmen auch die Praxis und Kommentierung zu Art. 32 Abs. 4 UEV.

Funktion der Fairness Opinion

Prüfung der finanziellen Angemessenheit eines Angebots

Mittels Fairness Opinion wird die finanzielle Angemessenheit eines Pflichtangebots durch einen unabhängigen, besonders befähigten Dritten geprüft.

Jüngste Anwendungsfälle aus der UEK-Praxis:

Verfügung 637/02 vom 7. Oktober 2016 in Sachen ACRON HELVETIA VII Immobilien AG, Erw. 7.1, Rz. 18 Verfügung 624/02 vom 7. März 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 12.2, Rz. 67 Verfügung 549/01 vom 10. Oktober 2013 in Sachen Absolute Invest AG, Erw. 7.1, Rz. 17 Verfügung 500/02 vom 17. August 2012 in Sachen Bank Sarasin & Cie AG, Erw. 8.3, Rz. 28 Verfügung 485/01 vom 24. Juni 2011 in Sachen Leonardo & Co. AG, Erw. 1, Rz. 5

Ergänzung des Berichts des Verwaltungsrats

Die Fairness Opinion ergänzt den Bericht des Verwaltungsrates, welcher den Angebotsempfängern als Entscheidungshilfe dienen soll.

Verfügung 428/01 vom 12. Oktober 2009 in Sachen Athris Holding AG, Erw. 8.2, Rz. 26

Keine Relevanz betreffend Zulässigkeit des Angebotspreises (Mindestpreis-Regel)

Der Umstand, dass in der Fairness Opinion festgestellt wird, dass der Angebotspreis aus finanzieller Sicht nicht angemessen sei, macht das Angebot nicht unzulässig. Die Fairness Opinion sagt nichts über die Zulässigkeit des Angebotspreises aus, welche sich nach den Regeln über den Mindestpreis bestimmt.

Verfügung 428/01 vom 12. Oktober 2009 in Sachen Athris Holding AG, Erw. 8.2, Rz. 26

Abgrenzung zur Bewertung von illiquiden Beteiligungspapieren

Die Fairness Opinion i.S.v. Art. 30 Abs. 5 UEV ist von der Bewertung von illiquiden Beteiligungspapieren i.S.v. Art. 42 Abs. 4 FinfraV-FINMA zu unterscheiden.

Verfügung FINMA vom 6. April 2011 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. II. E, Rz. 64-67 und Erw. II. G, Rz. 73

Anforderungen an die Fairness Opinion

Offenlegung von Bewertungsmethoden und –annahmen sowie der angewendeten Parameter

Grundsatz

Die Fairness Opinion ist rechtsgenügend (transparent, plausibel und nachvollziehbar) begründet, wenn (analog zum Bewertungsgutachten gem. Art. 42 Abs. 4 FinfraV-FINMA) der Experte die für seine Meinungsbildung verwendeten Informationen und Bewertungsmethoden, die Bewertungsannahmen und die angewendeten Parameter sowie deren Herleitung detailliert offenlegt (sofern dadurch nicht berechtigte Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft beeinträchtigt werden), so dass die Angebotsempfänger die Einschätzung des Experten nachvollziehen und ihren Entscheid über die Annahme oder Ablehnung des Angebots in Kenntnis der Sachlage treffen können.

Jüngste Anwendungsfälle aus der UEK-Praxis:

Verfügung 679/01 vom 23. Februar 2018 in Sachen Hügli Holding AG, Erw. 9.3, Rz. 40-42 Verfügung 678/01 vom 1. Februar 2018 in Sachen Goldbach Group AG, Erw. 9.2, Rz. 50-52 Verfügung 651/05 vom 9. Mai 2017 in Sachen LifeWatch AG, Erw. 11.2, Rz. 80-82 Verfügung 648/02 vom 9. März 2017 in Sachen Pax Anlage AG, Erw. 9.2, Rz. 31-33 Verfügung 639/01 vom 28. September 2016 in Sachen Looser Holding AG, Erw. 10.2, Rz. 59-63 Verfügung 637/02 vom 7. Oktober 2016 in Sachen ACRON HELVETIA VII Immobilien AG, Erw. 7.2, Rz. 21-22 Verfügung 624/02 vom 7. März 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 12.2, Rz. 67-69 Verfügung 621/01 vom 21. Dezember 2015 in Sachen Micronas Semiconductor Holding AG, Erw. 8.2, Rz. 47 Verfügung 580/01 vom 16. Oktober 2014 in Sachen Swisslog Holding AG, Erw. 7.2, Rz. 35-36

(in casu Bewertung anhand der DCF-Methode und Plausibilisierung des Resultats mittels Bewertung anhand ähnlicher, kotierter Gesellschaften (Compco) und anhand ähnlicher Transaktionen (Compac). Auf die Verwendung der Prämienanalyse zur Beurteilung der finanziellen Angemessenheit des Angebots wurde verzichtet, da die Ausgangsbasis für diese Analyse, der 60-Tage VWAP, aufgrund der besonderen Umstände als wenig aussagekräftig erachtet wurde.)

Verfügung 573/01 vom 8. August 2014 in Sachen Schweizerische National-Versicherungs-Gesellschaft AG, Erw. 10.2, Rz. 57-58

Detaillierungsgrad der Offenlegung bei Bewertung nach Discounted Cash Flow-Methode (DCF-Methode)

Die der Berechnung des Free Cash Flow (FCF) und des Terminal Value (Restwert) im Rahmen der DCF-Methode zugrunde liegenden Eckwerte (z.B. Umsatz, EBITDA, EBIT, Auftragseingang und –bestand, Annahmen bezüglich des ewigen Wachstums in Bezug auf den Terminal Value), nicht jedoch der jährliche FCF und der Terminal Value selbst, sind im Bewertungsbericht (gemäss Art. 42 Abs. 4 FinfraV-FINMA) bzw. in der Fairness Opinion für die relevante Vergangenheit und die Zukunft offen zu legen. Ein allgemeiner Verweis auf den Jahresbericht genügt nicht. Für die zukünftigen Zeiträume reicht es aus, wenn Durchschnittswerte bzw. Bandbreiten angegeben werden.

Verfügung 638/03 vom 18. Oktober 2016 in Sachen Charles Vögele Holding AG, Erw. 8.2, Rz. 30-32 Verfügung 550/02 vom 3. Dezember 2013 in Sachen Victoria-Jungfrau Collection AG, Erw. 2.2, Rz. 12-16 Verfügung 468/03 vom 10. März 2011 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. 3.1, Rz. 24

Pflichtgemässes Ermessen bei der Wahl der Referenzperiode für die Plausibilisierung der Ergebnisse der DCF-Methode durch Transaction Multiples

Bei der Plausibilisierung der Ergebnisse der DCF-Methode durch Transaction Multiples liegt es im pflichtgemässen Ermessen der Erstellerin der Fairness Opinion, auf welches Jahr der Transaction Multiple angewendet wird. Der Entscheid hängt davon ab, welches Jahr als repräsentativ für die Verwendung des Multiples erachtet wird.

Verfügung 550/02 vom 3. Dezember 2013 in Sachen Victoria-Jungfrau Collection AG, Erw. 2.3, Rz. 19

(in casu zukünftiges Geschäftsjahr 2014 basierend auf Budget 2014, da sich Zielgesellschaft in vergangenen Geschäftsjahren in Turnaround befand und negative Konzernergebnisse auswies)

Begründung im gleichen Umfang wie Bericht des Verwaltungsrats

Die Fairness Opinion ist gleichzeitig mit dem Bericht des Verwaltungsrats zu veröffentlichen und im gleichen Umfang zu begründen.

Verfügung 467/02 vom 24. Februar 2011 in Sachen Feintool International Holding AG, Erw. 3.4, Rz. 21 Verfügung 418/01 vom 7. Juli 2009 in Sachen BB Medtech AG, Erw. 12.2, Rz. 54 Empfehlung 249/04 vom 15. August 2005 in Sachen Saia-Burgess Electronics Holding AG, Erw. 1.2.3

Weiter Ermessensspielraum bei Erstellung der Fairness Opinion

In Analogie zum Ermessensspielraum der Prüfstelle bei der Bewertung von illiquiden Beteiligungspapieren i.S.v. Art. 42 Abs. 4 FinfraV-FINMA kommt dem mit der Erstellung einer Fairness Opinion beauftragten Dritten ein weiter Ermessensspielraum zu, namentlich was die Wahl der Bewertungsgrundlagen, die Bewertungsmethode sowie die angewandten Parameter betrifft.

Verfügung 478/01 vom 27. Mai 2011 in Sachen Edipresse SA, Erw. 8.3, Rz. 22 Verfügung 468/05 vom 17. Mai 2011 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. 2.2, Rz. 7 Verfügung FINMA vom 6. April 2011 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. II. G, Rz. 74 Verfügung 467/01 vom 28. Januar 2011 in Sachen Feintool International Holding AG, Erw. 5.2, Rz. 19-20 Urteil BVGer B-5272/2009 vom 30. November 2010 in Sachen Quadrant AG, Erw. 7.3

Zum technischen Ermessen der Prüfstelle im Allgemeinen und bei der Bewertung von illiquiden Beteiligungspapieren im Besonderen, vgl. die Praxis und Kommentierung zu Art. 27 Abs. 1 UEV und zu Art. 42 Abs. 4 FinfraV-FINMA.

Publikation der Fairness Opinion

Die Fairness Opinion ist gleichzeitig mit dem Bericht des Verwaltungsrats zu veröffentlichen.