Ordonnance de la Commission des OPA
sur les offres publiques d'acquisition
(Ordonnance sur les OPA, OOPA)
du 21 août 2008 (Etat le 1er janvier 2016)
Approuvée par la Commission fédérale des banques1 le 24 septembre 2008
La Commission des offres publiques d’acquisition (Commission),
vu les art. 126, 131, 132, al. 3, 133, al. 2, 134, al. 3 et 5, 136, al. 1, et 138 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers (LIMF)2,3
arrête:
Chapitre 1 Dispositions générales
Art. 1 But
Art. 21 Définitions
Art. 4 Dérogations
Chapitre 2 Annonce préalable
Art. 5 Principe et contenu
Art. 6a et 6b1
Art. 71 Publication
Art. 81 Effets
Chapitre 3 Offre
Art. 91 Egalité de traitement
Art. 9a1 Offres d'échange volontaires
Art. 11 Action de concert et groupes organisés
Art. 12 Obligations des personnes qui coopèrent avec l'offrant
Art. 13 Conditions de l'offre
Art. 14 Durée de l'offre
Art. 15 Modification de l'offre
Chapitre 4 Prospectus de l’offre
Section 1 Généralités
Art. 17 Principes
Art. 181 Publication du prospectus
Section 2 Contenu
Art. 19 Informations sur l'offrant
Art. 23 Informations sur la société visée
Art. 24 Informations supplémentaires en cas d'offre publique d'échange
Art. 25 Autres indications
Chapitre 5 Contrôle de l’offre
Art. 261 Organe de contrôle
Art. 28 Tâches de l'organe de contrôle après la publication de l'offre
Chapitre 6 Rapport du conseil d’administration de la société visée
Art. 30 Principes
Art. 32 Conflits d'intérêts
Art. 331 Publication du rapport
Art. 341 Modification de l'offre
Chapitre 7 Mesures de défense de la société visée
Art. 36 Mesures de défense illicites
Art. 371 Mesures de défense inadmissibles
Chapitre 8 Déclaration des transactions
Art. 43 Publication
Chapitre 9 Publication du résultat
Art. 45 Offre conditionnelle
Art. 46 Délai supplémentaire
Chapitre 10 Offres concurrentes
Art. 48 Principes en cas de pluralité d'offres
Chapitre 11 Offre potentielle
Chapitre 12 Procédure
Art. 54 Délégations
Art. 56 Parties
Art. 58 Opposition d'un actionnaire qualifié
Art. 611 Autres procédures
Art. 63 Principes de procédure
Art. 691
Chapitre 13 Entrée en vigueur
1 Actuellement: l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers.
2 RS 954.1
3 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O de la Commission du 19 oct. 2015, approuvée par la FINMA le 3 déc. 2015, en vigueur depuis le 1er janv. 2016 (RO 2015 5319).
Praxis zu Art. 32 UEV Allgemein
Analoge Anwendung auf Interessenkonflikte bei den Organen der Anbieterin
Die Regeln für den Verwaltungsrat der Zielgesellschaft zum Umgang mit Interessenkonflikten gemäss Art. 32 UEV können mutatis mutandis auch bei Interessenkonflikten bei den Organen der Anbieterin beigezogen werden.
B Handeln in gemeinsamer Absprache im Hinblick auf ein öffentliches Kaufangebot
[...]
3. In concreto
[...]
3.5 Verflechtung der Organe
[...]
(71) Für den Verwaltungsrat der Zielgesellschaft stellt Art. 32 UEV Regeln zum Umgang mit Inte- ressenkonflikten auf. Diese müssen zunächst im Bericht des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft of- fengelegt werden, wobei insbesondere darauf einzugehen ist, ob die einzelnen Mitglieder des Verwal- tungsrats in besonderer Nähe zum Anbieter stehen. Zudem hat der Bericht die Massnahmen aufzu- zeigen, die zur Vermeidung nachteiliger Auswirkungen eines Interessenkonflikts für die Empfänger des Angebots getroffen wurden. Gemäss Praxis der UEK kommen als probates Mittel der Ausstand der fraglichen Verwaltungsratsmitglieder oder die Bildung eines unabhängigen Verwaltungsratsaus- schusses sowie das Einholen einer Fairness Opinion in Frage (vgl. bspw. Tschäni/Diem/Iffland/Gaberthüel, Öffentliche Kaufangebote, Zürich/Basel/Genf 2014, N 647, m.w.H.; Höhn/Lang/Roelli, Öffentliche Übernahmen, Basel 2011, S. 364 f., m.w.H.). Diese Regeln können mu- tatis mutandis auch bei Interessenkonflikten bei den Organen der Anbieterin beigezogen werden.
(72) Vorliegend sind die mit einem Interessenkonflikt belasteten Mitglieder des Verwaltungs- bzw. Aufsichtsrats sowohl bei der Zielgesellschaft als auch bei der Anbieterin in Ausstand getreten. Zudem haben die Zielgesellschaft und auch die Anbieterin Fairness Opinions in Auftrag gegeben, die insbe- sondere die Angemessenheit des Angebotspreises beurteilten (vgl. für die Zielgesellschaft den Ange- botsprospekt sowie für die Anbieterin die Eingabe von KUKA an die UEK vom 7. Oktober 2014). Doch selbst wenn dies nicht der Fall gewesen wäre, könnte aus dem Einsitz von Bernd Minning und Michael Proeller im Aufsichtsrat der Anbieterin nicht ohne weitere Hinweise auf eine Beeinflussung des Ange- bots durch Grenzebach geschlossen werden. So hat die UEK unlängst selbst dann kein Handeln in gemeinsamer Absprache im Hinblick auf ein Angebot angenommen, als die Vertreter bedeutender Ak- tionäre der Anbieterin eines Kauf- und Tauschangebots in deren Verwaltungsrat an sämtlichen Sit- zungen teilnahmen, in welchen das Angebot Gegenstand von Diskussionen und/oder Beschlussfas- sungen war. Im Ergebnis bejahte die UEK damit das Vorliegen von Informationsbarrieren innerhalb der jeweiligen Personen, indem sie diesen ohne Weiteres glaubte, dass sie das im Verwaltungsrat über das geplante Angebot erhaltene Wissen nicht zu den Aktionären weitertrugen, die sie in den Verwaltungsrat der Anbieterin entsandt hatten und bei welchen sie ebenfalls eine Organstellung inne haben. Dabei hat die UEK explizit festgehalten, dass die fraglichen Aktionäre durch ihre Vertreter im Verwaltungsrat der Anbieterin zwar eine besondere Nähe zur Anbieterin aufwiesen, diese „jedoch aus einem (späteren) Parallelverhalten keine gemeinsame Absprache mit der Anbieterin zu kreieren“ ver- möchte, zumal andernfalls Aktionäre mit Vertretern im Verwaltungsrat einer Anbieterin faktisch ge- zwungen wären, ein Angebot selbst gegen ihre eigenen Interessen allein deshalb abzulehnen, damit sie nicht als mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelnd qualifiziert würden und die ent- sprechenden Rechtsfolgen zu tragen hätten (vgl. Verfügung 573/01 vom 8. August 2014 i.S. Öffentliches Kauf- und Tauschangebot der Helvetia Holding AG an die Aktionäre der Schweizerischen National-Versicherungs-Gesellschaft AG, Erw. 3.3.2). Unabhängig davon, ob die Beurteilung in der referen- zierten Verfügung zutreffend war, kann vor diesem Hintergrund und in Anbetracht der Tatsache, dass Bernd Minning und Michael Proeller an der Ausarbeitung des Angebots und der Beschlussfassung in- folge Ausstands gar nicht beteiligt waren ohne Vorliegen konkreter Hinweise auf ein Zusammenwirken von Grenzebach mit der Anbieterin und/oder der Zielgesellschaft oder einer Einflussnahme von Gren- zebach auf das Angebot nicht auf ein Handeln in gemeinsamer Absprache geschlossen werden.
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