Ordonnance de la Commission des OPA
sur les offres publiques d'acquisition
(Ordonnance sur les OPA, OOPA)
du 21 août 2008 (Etat le 1er janvier 2016)
Approuvée par la Commission fédérale des banques1 le 24 septembre 2008
La Commission des offres publiques d’acquisition (Commission),
vu les art. 126, 131, 132, al. 3, 133, al. 2, 134, al. 3 et 5, 136, al. 1, et 138 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers (LIMF)2,3
arrête:
Chapitre 1 Dispositions générales
Art. 1 But
Art. 21 Définitions
Art. 4 Dérogations
Chapitre 2 Annonce préalable
Art. 5 Principe et contenu
Art. 6a et 6b1
Art. 71 Publication
Art. 81 Effets
Chapitre 3 Offre
Art. 91 Egalité de traitement
Art. 9a1 Offres d'échange volontaires
Art. 11 Action de concert et groupes organisés
Art. 12 Obligations des personnes qui coopèrent avec l'offrant
Art. 13 Conditions de l'offre
Art. 14 Durée de l'offre
Art. 15 Modification de l'offre
Chapitre 4 Prospectus de l’offre
Section 1 Généralités
Art. 17 Principes
Art. 181 Publication du prospectus
Section 2 Contenu
Art. 19 Informations sur l'offrant
Art. 23 Informations sur la société visée
Art. 24 Informations supplémentaires en cas d'offre publique d'échange
Art. 25 Autres indications
Chapitre 5 Contrôle de l’offre
Art. 261 Organe de contrôle
Art. 28 Tâches de l'organe de contrôle après la publication de l'offre
Chapitre 6 Rapport du conseil d’administration de la société visée
Art. 30 Principes
Art. 32 Conflits d'intérêts
Art. 331 Publication du rapport
Art. 341 Modification de l'offre
Chapitre 7 Mesures de défense de la société visée
Art. 36 Mesures de défense illicites
Art. 371 Mesures de défense inadmissibles
Chapitre 8 Déclaration des transactions
Art. 43 Publication
Chapitre 9 Publication du résultat
Art. 45 Offre conditionnelle
Art. 46 Délai supplémentaire
Chapitre 10 Offres concurrentes
Art. 48 Principes en cas de pluralité d'offres
Chapitre 11 Offre potentielle
Chapitre 12 Procédure
Art. 54 Délégations
Art. 56 Parties
Art. 58 Opposition d'un actionnaire qualifié
Art. 611 Autres procédures
Art. 63 Principes de procédure
Art. 691
Chapitre 13 Entrée en vigueur
1 Actuellement: l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers.
2 RS 954.1
3 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O de la Commission du 19 oct. 2015, approuvée par la FINMA le 3 déc. 2015, en vigueur depuis le 1er janv. 2016 (RO 2015 5319).
Praxis zu Art. 32 Abs. 1 UEV
Allgemeines
Um den Aktionären eine hilfreiche Beurteilung zukommen zu lassen, muss der Verwaltungsrat in der Lage sein, den Bericht in vom Angebot unabhängiger Weise abzugeben und darin objektive Informationen zu liefern. Daher hat der Bericht auf allfällige Interessenkonflikte von Mitgliedern des Verwaltungsrats oder der obersten Geschäftsleitung hinzuweisen und diesbezüglich nähere Angaben zu machen.
Interessenkonflikte
Organstellung begründet für sich allein keinen Interessenkonflikt
Der allen feindlichen Übernahmen inhärente Umstand, dass ein Mitglied des Verwaltungsrats oder der obersten Geschäftsleitung in einem einfachen, positionsbegründeten Interessenkonflikt (betreffend die Bewahrung seiner Position als Organ der Zielgesellschaft) steht, da er damit rechnen muss, nach erfolgreichem Vollzug des Angebots nicht mehr wiedergewählt zu werden, begründet für sich allein noch keinen Interessenkonflikt im Sinne von Art. 32 UEV.
Potentieller Interessenkonflikt vermutet bei Kontrolle der Anbieterin über die Zielgesellschaft
Die Tatsache, dass die Anbieterin (oder eine diese kontrollierende Person) Mehrheitsaktionär der Zielgesellschaft ist und sämtliche Verwaltungsratsmitglieder der Zielgesellschaft mit der Stimme der Anbieterin gewählt wurden, begründet die widerlegbare Vermutung eines potentiellen Interessenkonflikts. Diese kann durch den Nachweis der tatsächlichen Unabhängigkeit des entsprechenden VR-Mitglieds widerlegt werden.
Potentieller Interessenkonflikt auch bei (noch) fehlender Kontrolle der Anbieterin über die Zielgesellschaft vermutet, wenn Verwaltungsratsmitglieder auf Antrag der Anbieterin gewählt wurden
Verwaltungsratsmitglieder, die auf Antrag der Anbieterin in den Verwaltungsrat der Zielgesellschaft gewählt bzw. wiedergewählt wurden, befinden sich vermutungsweise in einem Interessenkonflikt, auch wenn die Anbieterin zu jenem Zeitpunkt noch keine Kontrolle über die Zielgesellschaft hatte.
Verwaltungsratsmitglieder, die zu einem Zeitpunkt, als die Anbieterin noch keine Kontrolle über die Zielgesellschaft hatte, ohne Stimmen und nicht auf Antrag der Anbieterin in den Verwaltungsrat der Zielgesellschaft gewählt bzw. wiedergewählt wurden, gelten grundsätzlich als unabhängig im Sinne der Praxis der Übernahmekommission und befinden sich daher vermutungsweise nicht in einem Interessenkonflikt.
8. Rapport du conseil d'administration
[...]
8.2 Conflits d'intérêts
[...]
[18] Le rapport du conseil d'administration contient au chiffre 3 les informations exigées par l'art. 32 OOPA. Pierre et Jean-François Lamunière se trouvent en situation de conflit d'intérêts étant donné qu'ils sont actionnaires et administrateurs de l'offrante. Ils se sont à juste titre récusés. Un comité indépendant composé d'André Kudelski et de Claude Smadja s'est prononcé sur l'offre. A leur égard, le rapport indique qu'ils n'ont, sous réserve de leur mandat d'administrateur d'Edipresse, aucun accord ou lien particulier avec l'offrante (ou une personne agissant de concert avec elle), ne sont ni des organes ni des employés de l'offrante (ou d'une personne agissant de concert avec elle), ne sont ni des organes ni des employés d'une société qui entretient des relations d'affaires importantes avec l'offrante (ou une personne agissant de concert avec elle) et qu'ils n'exercent pas leurs fonctions d'administrateurs d'Edipresse selon les instructions de l'offrante ou d'une personne agissant de concert avec elle.
[19] Selon la pratique en matière de conflits d'intérêts, un conflit d'intérêts est présumé lorsqu'un administrateur a été élu grâce aux voix de l'actionnaire majoritaire. Cette présomption peut être renversée si la preuve de l'indépendance peut être apportée en fait (tatsächlicher Nachweis ; cf. recommandation 200/01 du 30 juin 2004 dans l'affaire Scintilla AG, consid. 6.2.2.2 ; recommandation 288/01 du 29 août 2006 dans l'affaire Agie Charmilles Holding AG, consid. 6.2.2.2). Tel est par exemple le cas lorsque l'administrateur n'exerce pas une fonction exécutive, n'est pas organe ou employé de l'offrant et qu'aucun contrat de mandat n'existe avec l'offrant et qu'aucune relation d'affaires importante ne le lie à l'offrant. Ces conditions sont remplies en l'espèce.
[20] Le conseil d'administration, y compris les deux administrateurs indépendants, s'est engagé à recommander l'acceptation de l'offre par la convention du 16 mai 2011 (considérant D). Selon les circonstances, cet engagement contractuel peut contredire l'indépendance des administra-teurs qui ne se trouvent pas autrement en conflit d'intérêts. Par le passé, la Commission s'est déjà interrogée sur l'existence d'un conflit d'intérêts en raison de la conclusion d'une transaction dans laquelle le conseil d'administration s'engage à recommander l'acceptation de l'offre (recommandation 236/01 du 28 avril 2005 dans l'affaire Swiss International Airlines AG, consid. 7.2.5 ; recommandation 249/07 du 8 septembre 2005 dans l'affaire Saia-Burgess Electronics Holding AG, consid. 6.3.3). La Commission a, dans certains cas, admis que tel n'était pas le cas (voir notamment recommandation 384/03 du 18 novembre 2008 dans l'affaire sia Abrasives Holding AG, consid. 7.2). Au cas d'espèce, les deux administrateurs indépendants n'ont approuvé la convention du 16 mai 2011 et ainsi obligé la société à recommander l'offre à ses actionnaires qu'après avoir demandé et obtenu une évaluation établie par un expert indépendant et particulièrement qualifié (art. 30 al. 5 OOPA). Cette évaluation (Fairness Opinion) fait partie intégrante du rapport et est publiée (voir chiffre 8.3 ci-après). Au vu de ce qui précède, la signature de la convention du 16 mai 2011 ne met pas les deux administrateurs indépendants en situation de conflit d'intérêt.
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