Ordonnance de la Commission des OPA
sur les offres publiques d'acquisition
(Ordonnance sur les OPA, OOPA)
du 21 août 2008 (Etat le 1er janvier 2016)
Approuvée par la Commission fédérale des banques1 le 24 septembre 2008
La Commission des offres publiques d’acquisition (Commission),
vu les art. 126, 131, 132, al. 3, 133, al. 2, 134, al. 3 et 5, 136, al. 1, et 138 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers (LIMF)2,3
arrête:
Chapitre 1 Dispositions générales
Art. 1 But
Art. 21 Définitions
Art. 4 Dérogations
Chapitre 2 Annonce préalable
Art. 5 Principe et contenu
Art. 6a et 6b1
Art. 71 Publication
Art. 81 Effets
Chapitre 3 Offre
Art. 91 Egalité de traitement
Art. 9a1 Offres d'échange volontaires
Art. 11 Action de concert et groupes organisés
Art. 12 Obligations des personnes qui coopèrent avec l'offrant
Art. 13 Conditions de l'offre
Art. 14 Durée de l'offre
Art. 15 Modification de l'offre
Chapitre 4 Prospectus de l’offre
Section 1 Généralités
Art. 17 Principes
Art. 181 Publication du prospectus
Section 2 Contenu
Art. 19 Informations sur l'offrant
Art. 23 Informations sur la société visée
Art. 24 Informations supplémentaires en cas d'offre publique d'échange
Art. 25 Autres indications
Chapitre 5 Contrôle de l’offre
Art. 261 Organe de contrôle
Art. 28 Tâches de l'organe de contrôle après la publication de l'offre
Chapitre 6 Rapport du conseil d’administration de la société visée
Art. 30 Principes
Art. 32 Conflits d'intérêts
Art. 331 Publication du rapport
Art. 341 Modification de l'offre
Chapitre 7 Mesures de défense de la société visée
Art. 36 Mesures de défense illicites
Art. 371 Mesures de défense inadmissibles
Chapitre 8 Déclaration des transactions
Art. 43 Publication
Chapitre 9 Publication du résultat
Art. 45 Offre conditionnelle
Art. 46 Délai supplémentaire
Chapitre 10 Offres concurrentes
Art. 48 Principes en cas de pluralité d'offres
Chapitre 11 Offre potentielle
Chapitre 12 Procédure
Art. 54 Délégations
Art. 56 Parties
Art. 58 Opposition d'un actionnaire qualifié
Art. 611 Autres procédures
Art. 63 Principes de procédure
Art. 691
Chapitre 13 Entrée en vigueur
1 Actuellement: l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers.
2 RS 954.1
3 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O de la Commission du 19 oct. 2015, approuvée par la FINMA le 3 déc. 2015, en vigueur depuis le 1er janv. 2016 (RO 2015 5319).
Praxis zu Art. 32 Abs. 1 UEV
Allgemeines
Um den Aktionären eine hilfreiche Beurteilung zukommen zu lassen, muss der Verwaltungsrat in der Lage sein, den Bericht in vom Angebot unabhängiger Weise abzugeben und darin objektive Informationen zu liefern. Daher hat der Bericht auf allfällige Interessenkonflikte von Mitgliedern des Verwaltungsrats oder der obersten Geschäftsleitung hinzuweisen und diesbezüglich nähere Angaben zu machen.
Interessenkonflikte
Organstellung begründet für sich allein keinen Interessenkonflikt
Der allen feindlichen Übernahmen inhärente Umstand, dass ein Mitglied des Verwaltungsrats oder der obersten Geschäftsleitung in einem einfachen, positionsbegründeten Interessenkonflikt (betreffend die Bewahrung seiner Position als Organ der Zielgesellschaft) steht, da er damit rechnen muss, nach erfolgreichem Vollzug des Angebots nicht mehr wiedergewählt zu werden, begründet für sich allein noch keinen Interessenkonflikt im Sinne von Art. 32 UEV.
Potentieller Interessenkonflikt vermutet bei Kontrolle der Anbieterin über die Zielgesellschaft
Die Tatsache, dass die Anbieterin (oder eine diese kontrollierende Person) Mehrheitsaktionär der Zielgesellschaft ist und sämtliche Verwaltungsratsmitglieder der Zielgesellschaft mit der Stimme der Anbieterin gewählt wurden, begründet die widerlegbare Vermutung eines potentiellen Interessenkonflikts. Diese kann durch den Nachweis der tatsächlichen Unabhängigkeit des entsprechenden VR-Mitglieds widerlegt werden.
Potentieller Interessenkonflikt auch bei (noch) fehlender Kontrolle der Anbieterin über die Zielgesellschaft vermutet, wenn Verwaltungsratsmitglieder auf Antrag der Anbieterin gewählt wurden
Verwaltungsratsmitglieder, die auf Antrag der Anbieterin in den Verwaltungsrat der Zielgesellschaft gewählt bzw. wiedergewählt wurden, befinden sich vermutungsweise in einem Interessenkonflikt, auch wenn die Anbieterin zu jenem Zeitpunkt noch keine Kontrolle über die Zielgesellschaft hatte.
Verwaltungsratsmitglieder, die zu einem Zeitpunkt, als die Anbieterin noch keine Kontrolle über die Zielgesellschaft hatte, ohne Stimmen und nicht auf Antrag der Anbieterin in den Verwaltungsrat der Zielgesellschaft gewählt bzw. wiedergewählt wurden, gelten grundsätzlich als unabhängig im Sinne der Praxis der Übernahmekommission und befinden sich daher vermutungsweise nicht in einem Interessenkonflikt.
8. Bericht des Verwaltungsrats
8.1 Stellungnahme des Verwaltungsrats
[...]
[25] Vorliegend wurde der Verwaltungsrat von Sarasin am 31. Juli 2012 letztlich durch Joseph Y. Safra neu gewählt (vgl. Sachverhalt lit. I). Damit stellt sich die Frage, ob der bisherige oder der neue Verwaltungsrat zum Angebot Stellung zu nehmen hat. Im Unterschied zu den öffentlichen Kaufangeboten von Serono S.A. und GNI Global Net International AG (vgl. Empfehlung 304/01 vom 8. Januar 2007 in Sachen Serono S.A., Erw. 6.1.1 und Empfehlung 314/04 vom 12. Juli 2007 in Sachen GNI Global Net International AG, Erw. 4.1), in denen jeweils der gesamte Verwaltungsrat zurückgetreten war, wurden bei Sarasin die bisherigen Verwaltungsräte Sipko N. Schat, Hans-Rudolf Hufschmid und Dagmar G. Wöhrl wieder gewählt. Sie konnten ihre Überlegungen und Schlussfolgerungen zum Angebot mit ihrer Erfahrung als bisherige Verwaltungsräte von Sarasin in den Verwaltungsratsbericht einbringen. Die Kontinuität im Verwaltungsrat von Sarasin ist durch diese drei wiedergewählten Verwaltungsräte sichergestellt, weshalb nicht der bisherige Verwaltungsrat, sondern der am 31. Juli 2012 neu gewählte Verwaltungsrat zum Angebot Stellung zu nehmen hat.
[26] Der gesamte, neu gewählte Verwaltungsrat von Sarasin verzichtete darauf, den Aktionären zu empfehlen, das Angebot anzunehmen oder es zurückzuweisen. Stattdessen hat er die Vor- und Nachteile des Angebots dargelegt.
8.2 Interessenkonflikte
[27] Der Verwaltungsrat von Sarasin setzt sich seit der ausserordentlichen Generalversammlung vom 31. Juli 2012 aus Pierre-Alain Bracher (Präsident), Philippe Dupont, Hans-Rudolf Hufschmid (Vizepräsident), Sergio Penchas, Jacob J. Safra, Sipko N. Schat, Marcelo Szerman und Dagmar G. Wöhrl zusammen. Der Verwaltungsratsbericht enthält in Ziffer 6 die von Art. 32 UEV geforderten Angaben zu den Interessenkonflikten. Demnach befinden sich alle aufgeführten Verwaltungsräte zumindest in einem potentiellen Interessenkonflikt. Da Dagmar G. Wöhrl zwar mit den Stimmen von der Anbieterin gewählt wurde, ansonsten aber über keine besonderen Verbindungen zur Anbieterin verfügt (vgl. Verwaltungsratsbericht, Ziffer 6.2), ist sie tatsächlich unabhängig. Für die Bildung eines Ausschuss von unabhängigen Verwaltungsräten sind gemäss Praxis mindestens zwei Verwaltungsräte nötig (Empfehlung 200/01 vom 30. Juni 2004 in Sachen Scintilla AG, Erw. 6.2.2.3). Im vorliegenden Fall ist lediglich Dagmar G. Wöhrl tatsächlich unabhängig, so dass der Verwaltungsrat von Sarasin keinen Ausschuss von unabhängigen Verwaltungsräten bilden konnte.
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