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Ordonnance de la Commission des OPA
sur les offres publiques d'acquisition
(Ordonnance sur les OPA, OOPA)

du 21 août 2008 (Etat le 1^er janvier 2016)

Approuvée par la Commission fédérale des banques¹ le 24 septembre 2008

La Commission des offres publiques d’acquisition (Commission),

vu les art. 126, 131, 132, al. 3, 133, al. 2, 134, al. 3 et 5, 136, al. 1, et 138 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers (LIMF)²,³

arrête:

Chapitre 1 Dispositions générales

Art. 1 But

Art. 2¹ Définitions

Art. 3 Tâche

Art. 4 Dérogations

Chapitre 2 Annonce préalable

Art. 5 Principe et contenu

Art. 6¹ Langues

Art. 6a et 6b¹

Art. 7¹ Publication

Art. 8¹ Effets

Chapitre 3 Offre

Art. 9¹ Egalité de traitement

Art. 9a¹ Offres d'échange volontaires

Art. 9b¹ Valeur de l'alternative en espèces

Art. 10 Best Price Rule

Art. 11 Action de concert et groupes organisés

Art. 12 Obligations des personnes qui coopèrent avec l'offrant

Art. 13 Conditions de l'offre

Art. 14 Durée de l'offre

Art. 15 Modification de l'offre

Art. 16 Délai de retrait en cas d'offre interdite

Chapitre 4 Prospectus de l’offre

Section 1 Généralités

Art. 17 Principes

Art. 18¹ Publication du prospectus

Section 2 Contenu

Art. 19 Informations sur l'offrant

Art. 20 Informations sur le financement de l'offre

Art. 21¹ Informations sur l'objet et le prix de l'offre

Art. 22¹ Offre portant sur plusieurs catégories de titres de participation et sur des dérivés de participation

Art. 23 Informations sur la société visée

Art. 24 Informations supplémentaires en cas d'offre publique d'échange

Art. 25 Autres indications

Chapitre 5 Contrôle de l’offre

Art. 26¹ Organe de contrôle

Art. 27 Tâches de l'organe de contrôle avant la publication de l'offre

Art. 28 Tâches de l'organe de contrôle après la publication de l'offre

Art. 29 Coopération avec la commission

Chapitre 6 Rapport du conseil d’administration de la société visée

Art. 30 Principes

Art. 31 Informations particulières

Art. 32 Conflits d'intérêts

Art. 33¹ Publication du rapport

Art. 34¹ Modification de l'offre

Chapitre 7 Mesures de défense de la société visée

Art. 35 Obligation de notifier

Art. 36 Mesures de défense illicites

Art. 37¹ Mesures de défense inadmissibles

Chapitre 8 Déclaration des transactions

Art. 38¹ Obligation de déclarer des parties

Art. 39¹ Obligation de déclarer des actionnaires importants

Art. 40¹ Application de l'OIMF-FINMA

Art. 41¹ Contenu de la déclaration

Art. 42 Moment de la déclaration

Art. 43 Publication

Chapitre 9 Publication du résultat

Art. 44¹ Publication du résultat intermédiaire

Art. 45 Offre conditionnelle

Art. 46 Délai supplémentaire

Art. 47 Publication du résultat final

Chapitre 10 Offres concurrentes

Art. 48 Principes en cas de pluralité d'offres

Art. 49 Egalité de traitement des offrants par la société visée

Art. 50 Publication

Art. 51 Effets

Art. 52 Modification de l'offre initiale et de l'offre concurrente

Chapitre 11 Offre potentielle

Art. 53

Chapitre 12 Procédure

Art. 54 Délégations

Art. 55 Secrétariat

Art. 56 Parties

Art. 57 Requête d'un actionnaire qualifié

Art. 58 Opposition d'un actionnaire qualifié

Art. 59 Examen préalable de l'offre

Art. 60 Examen subséquent de l'offre

Art. 61¹ Autres procédures

Art. 62 Dénonciation

Art. 63 Principes de procédure

Art. 64 Secret de fonction

Art. 65 Publications

Art. 66 Langues

Art. 67 Délais

Art. 68¹ Recours contre les décisions

Art. 69¹

Art. 70 Règlement

Chapitre 13 Entrée en vigueur

Art. 71 Abrogation du droit en vigueur

Art. 72 Entrée en vigueur

RO 2008 5277

¹ Actuellement: l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers.
² RS 954.1
³ Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O de la Commission du 19 oct. 2015, approuvée par la FINMA le 3 déc. 2015, en vigueur depuis le 1er janv. 2016 (RO 2015 5319).

Praxis zu Art. 37 UEV

Offensichtliche Verletzung des Gesellschaftsrechts

Begriff der offensichtlichen Verletzung des Gesellschaftsrechts im übernahmerechtlichen Kontext

Eine offensichtliche Verletzung des Gesellschaftsrechts liegt vor, wenn die Verletzung des formellen oder materiellen Gesellschaftsrechts qualifizierter Art und aufgrund einer summarischen Prüfung relativ leicht erkennbar ist. Dabei ist auch das Gesellschaftsinteresse zu berücksichtigen.

Verfügung 540/01 vom 25. Juli 2013 in Sachen Schmolz+Bickenbach AG, Erw. 9, Rz. 56 Verfügung 435/02 vom 24. Februar 2010 in Sachen Transocean Ltd., Erw. 2, Rz. 9 Verfügung 410/02 vom 16. Juni 2009 in Sachen Quadrant AG, Erw. 4, Rz. 22 Verfügung 408/01 vom 2. April 2009 in Sachen Partners Group Holding AG, Erw. 2, Rz. 5, 7 Empfehlung 249/05 vom 23. August 2005 in Sachen Saia-Burgess Electronics Holding AG, Erw. 1.3.2

(worin die UEK dafürhält, dass für die Qualifizierung einer offensichtlichen Verletzung des Gesellschaftsrechts nicht zwingend auf die Unterscheidung Nichtigkeits-/Anfechtungsgrund abgestellt werden muss)

Zeitlicher Anwendungsbereich

Verletzt eine Abwehrmassnahme offensichtlich das Gesellschaftsrecht, spielt es – im Unterschied zu den gesetzwidrigen Abwehrmassnahmen gemäss Art. 36 UEV – keine Rolle, ob der Verwaltungsrat diese Abwehrmassnahme vor oder nach der Voranmeldung bzw. Veröffentlichung des Angebots getroffen hat. Sie können zu keiner Zeit Gültigkeit erlangen.

Verfügung 540/01 vom 25. Juli 2013 in Sachen Schmolz+Bickenbach AG, Erw. 9, Rz. 56 Empfehlung 249/05 vom 23. August 2005 in Sachen Saia-Burgess Electronics Holding AG, Erw. 1.3.2 f.

Prüfung im übernahmerechtlichen Verfahren

Allgemein

Verweis auf gesellschaftsrechtliche Rechtsbehelfe

Allfällige Verletzungen von Gesellschaftsrecht, die nicht offensichtlich sind, können im übernahmerechtlichen Verfahren nicht abgeklärt und berücksichtigt werden. Hierfür bleiben die gesellschaftsrechtlichen Rechtsbehelfe (Anfechtungs- und Verantwortlichkeitsklage) vorbehalten.

Verfügung 540/01 vom 25. Juli 2013 in Sachen Schmolz+Bickenbach AG, Erw. 9.2, Rz. 64

Offensichtliche Verletzung bejaht

Golden Parachutes

Eine einseitige Anpassung von Arbeitsverträgen zugunsten der Geschäftsleitung ohne Gegenleistung (im Sinn von Golden Parachutes, z.B. Verlängerung der Kündigungsfrist, Freistellung, Aufhebung des Konkurrenzverbotes) ist als offensichtlich das Gesellschaftsinteresse verletzend zu qualifizieren. Die Verletzung des Gesellschaftsrechts ist mittels bloss summarischer Prüfung relativ leicht erkennbar, da die betreffenden Vertragsanpassungen ohne ersichtlichen Grund (bzw. offensichtlich zu Abwehrzwecken) und ohne Gegenleistung erfolgen.

Verfügung 540/01 vom 25. Juli 2013 in Sachen Schmolz+Bickenbach AG, Erw. 9.2, Rz. 63 Empfehlung 249/05 vom 23. August 2005 in Sachen Saia-Burgess Electronics Holding AG, Erw. 1.3.3 ff.

Offensichtliche Verletzung verneint

Nicht optimal verhandelte Verträge

Die allenfalls zu hohe Gebühr zugunsten von Syndikatsbanken, die sich ausserhalb des Angebots zur Festübernahme der Kapitalerhöhung verpflichtet hatten, wird nicht als offensichtliche Verletzung von Gesellschaftsrecht erachtet,

Verfügung 540/01 vom 25. Juli 2013 in Sachen Schmolz+Bickenbach AG, Erw. 9.2, Rz. 64

(in casu mit dem Hinweis, dass nicht jeder Vertrag, der nicht optimal verhandelt wurde, automatisch einen Verstoss gegen das Gesellschaftsrecht darstelle und dass für die Überprüfung letzterer die gesellschafsrechtlichen Rechtsbehelfe (Anfechtungs- und Verantwortlichkeitsklage) zur Verfügung stünden)

Berücksichtigung offensichtlicher Verletzungen des Gesellschaftsrechts sowie weiterer Gesetzesverstösse durch UEK

Berücksichtigung offensichtlicher Verletzungen des Gesellschaftsrechts durch UEK auch ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 37 UEV?

"Grundsätzlich", berücksichtigt die UEK Verletzungen von Gesellschaftsrecht, wenn sie offensichtlich und aufgrund einer summarischen Prüfung leicht erkennbar sind. Die UEK greift "im Rahmen der Prüfung von Angeboten" ein, d.h. auch ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 37 UEV (betr. unzulässige Abwehrmassnahmen), wenn die Verletzung offensichtlich ist (Praxis teilweise widersprüchlich, vgl. das caveat im nachstehenden Abschnitt).

Vgl. diesbezüglich sowie allgemein zum Lauterkeitsgebot die Praxis und Kommentierung zu Art. 1 UEV.

Verfügung 435/02 vom 24. Februar 2010 in Sachen Transocean Ltd., Erw. 1, Rz. 8-11

(in casu Prüfung des Vorliegens einer offensichtlichen Verletzung des Gesellschaftsrecht ( Art. 659 OR), jedoch keine explizite Auseinandersetzung mit der Frage, ob die UEK offensichtliche Verletzungen des Gesellschaftsrechts auch ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 37 UEV berücksichtigen kann; siehe demgegenüber Verfügung 410/02 vom 16. Juni 2009 in Sachen Quadrant AG, Erw. 4, Rz. 22-26)

Verfügung 414/01 vom 29. Mai 2009 in Sachen shaPE Capital AG, Erw. 4, Rz. 12-13

(in casu implizite Bestätigung der Praxis in Verfügung 408/01 vom 2. April 2009 in Sachen Partners Group Holding AG)

Verfügung 408/01 vom 2. April 2009 in Sachen Partners Group Holding AG, Erw. 2, Rz. 5, 7

(wonach die UEK im Rahmen der Prüfung von Angeboten jedoch auch bei einer Verletzung von Gesellschaftsrecht eingreife, wenn die Verletzung offensichtlich ist (ausdrücklich vorgesehen ist eine solche Prüfung gesellschaftsrechtlicher Bestimmungen mit beschränkter Kognition in Art. 37 UEV für Abwehrmassnahmen))

Empfehlung 249/05 vom 23. August 2005 in Sachen Saia-Burgess Electronics Holding AG, Erw. 1.3.2

Caveat: Ob UEK offensichtliche Verletzungen des Gesellschaftsrechts auch ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 37 UEV (regelmässig) prüft, bleibt offen

Die UEK lässt die explizit gestellte Frage offen, ob sie offensichtliche Verletzungen des Gesellschaftsrechts auch ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 37 UEV (Unzulässige Abwehrmassnahmen) berücksichtigen kann. Vorausgesetzt wird indessen immer, dass diese Verletzungen (i) einen direkten Einfluss auf das Angebot zeitigen und (ii) offensichtlich sind, d.h. qualifiziert und bei summarischer Prüfung relativ leicht erkennbar sowie (iii) dazu führen, dass das Angebot als unlauter zu betrachten wäre (vgl. auch die Praxis und Kommentierung zu Art. 37 UEV).

Verfügung 410/02 vom 16. Juni 2009 in Sachen Quadrant AG, Erw. 4, Rz. 22-26 Empfehlung 249/05 vom 23. August 2005 in Sachen Saia-Burgess Electronics Holding AG, Erw. 1.3.2

Berücksichtigung offensichtlicher Verletzungen anderer (nicht-gesellschaftsrechtlicher) Normen durch UEK auch ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 37 UEV?

Die UEK lässt die Frage offen, ob sie über die in Art. 37 UEV vorgesehene Prüfung von unzulässigen Abwehrmassnahmen bei offensichtlicher Gesellschaftsrechtsverletzung hinaus auch andere offensichtliche Gesetzesverstösse (insbes. neben Gesellschaftsrecht auch Offenlegungsrecht, Insiderstraftatbestände, etc.) im Rahmen der Prüfung des Übernahmeangebots berücksichtigen kann.

Verfügung 410/02 vom 16. Juni 2009 in Sachen Quadrant AG, Erw. 4, Rz. 22-26