Ordonnance de la Commission des OPA
sur les offres publiques d'acquisition
(Ordonnance sur les OPA, OOPA)
du 21 août 2008 (Etat le 1er janvier 2016)
Approuvée par la Commission fédérale des banques1 le 24 septembre 2008
La Commission des offres publiques d’acquisition (Commission),
vu les art. 126, 131, 132, al. 3, 133, al. 2, 134, al. 3 et 5, 136, al. 1, et 138 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers (LIMF)2,3
arrête:
Chapitre 1 Dispositions générales
Art. 1 But
Art. 21 Définitions
Art. 4 Dérogations
Chapitre 2 Annonce préalable
Art. 5 Principe et contenu
Art. 6a et 6b1
Art. 71 Publication
Art. 81 Effets
Chapitre 3 Offre
Art. 91 Egalité de traitement
Art. 9a1 Offres d'échange volontaires
Art. 11 Action de concert et groupes organisés
Art. 12 Obligations des personnes qui coopèrent avec l'offrant
Art. 13 Conditions de l'offre
Art. 14 Durée de l'offre
Art. 15 Modification de l'offre
Chapitre 4 Prospectus de l’offre
Section 1 Généralités
Art. 17 Principes
Art. 181 Publication du prospectus
Section 2 Contenu
Art. 19 Informations sur l'offrant
Art. 23 Informations sur la société visée
Art. 24 Informations supplémentaires en cas d'offre publique d'échange
Art. 25 Autres indications
Chapitre 5 Contrôle de l’offre
Art. 261 Organe de contrôle
Art. 28 Tâches de l'organe de contrôle après la publication de l'offre
Chapitre 6 Rapport du conseil d’administration de la société visée
Art. 30 Principes
Art. 32 Conflits d'intérêts
Art. 331 Publication du rapport
Art. 341 Modification de l'offre
Chapitre 7 Mesures de défense de la société visée
Art. 36 Mesures de défense illicites
Art. 371 Mesures de défense inadmissibles
Chapitre 8 Déclaration des transactions
Art. 43 Publication
Chapitre 9 Publication du résultat
Art. 45 Offre conditionnelle
Art. 46 Délai supplémentaire
Chapitre 10 Offres concurrentes
Art. 48 Principes en cas de pluralité d'offres
Chapitre 11 Offre potentielle
Chapitre 12 Procédure
Art. 54 Délégations
Art. 56 Parties
Art. 58 Opposition d'un actionnaire qualifié
Art. 611 Autres procédures
Art. 63 Principes de procédure
Art. 691
Chapitre 13 Entrée en vigueur
1 Actuellement: l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers.
2 RS 954.1
3 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O de la Commission du 19 oct. 2015, approuvée par la FINMA le 3 déc. 2015, en vigueur depuis le 1er janv. 2016 (RO 2015 5319).
Praxis zu Art. 61 Abs. 1 UEV
Feststellungsinteresse in übernahmerechtlichen Verfahren
Zum Feststellungsinteresse in übernahmerechtlichen Verfahren im Allgemeinen, vgl. die Praxis und Kommentierung zu Art. 139 Abs. 1 FinfraG.
Übernahmerechtliches Feststellungsinteresse in Verfahren gemäss Art. 61 UEV
Im Allgemeinen
Ein schutzwürdiges Interesse i.S. von Art. 25 Abs. 2 VwVG im Verfahren betreffend die Angebotspflicht gemäss Art. 61 UEV ist gegeben, wenn für den Gesuchsteller eine direkte und aktuelle Unklarheit über die Rechtslage – nämlich das Bestehen oder Nichtbestehen einer Angebotspflicht – besteht, die mittels einer Feststellungsverfügung zu klären ist. Die festzustellende Frage darf nicht abstrakter und letztlich theoretischer Natur sein.
Feststellungsinteresse im Vorfeld der Kotierung
Auch wenn die Anwendung des Übernahmerechts grundsätzlich die Kotierung der Zielgesellschaft voraussetzt, kann ein Feststellungsinteresse an der Klärung einer übernahmerechtlichen Frage auch bereits im Vorfeld der Kotierung einer Gesellschaft bestehen, d.h. zu einem Zeitpunkt, in dem das Übernahmerecht noch nicht anwendbar ist (Art. 125 Abs. 1 FinfraG knüpft an die Kotierung an).
Beschränkung der Prüfung der UEK auf die Einhaltung der Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote im Einzelfall
Basierend auf den Grundsätzen gemäss Art. 126 Abs. 3 FinfraG und Art. 3 Abs. 1 UEV hat die UEK in einem Verfahren gemäss Art. 61 UEV – ein schutzwürdiges Interesse vorausgesetzt – lediglich das Bestehen oder Nichtbestehen einer Angebotspflicht festzustellen.
Nichteintreten auf Ausnahmegesuch bei ungenügend konkretisierten Sachverhalten
Wenn im Zeitpunkt des Gesuchs nicht alle relevanten Sachverhalte genügend konkretisiert vorliegen, wird auf das Gesuch um eine Ausnahme nicht eingetreten.
Parteistellung
Zur Parteistellung im Verfahren gemäss Art. 61 UEV vgl. Praxis und Kommentierung zu Art. 139 Abs. 2 lit. b FinfraG und Art. 56 UEV.
3. Feststellungsinteresse
[...]
[7] Gemäss Art. 25 Abs. 2 VwVG ist der Erlass einer Feststellungsverfügung zulässig, wenn ein schutzwürdiges, mithin rechtliches oder tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses nachgewiesen ist (BGE 132 V 166, Erw. 7). Das Interesse muss besonders, direkt und aktuell sein. Es muss ein berechtigtes Bedürfnis an der unmittelbaren Klärung eines konkreten Rechtszustandes bestehen. Insbesondere darf die festzustellende Frage nicht abstrakter und letztlich theoretischer Natur sein (vgl. Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, S. 121 f. Rn. 34 m.w.H.).
[8] Für das übernahmerechtliche Verfahren gemäss Art. 61 UEV ist vorauszusetzen, dass ein übernahmerechtliches Feststellungsinteresse gegeben ist. Dies bedeutet, dass für den Gesuchsteller eine direkte und aktuelle Unklarheit über die Rechtslage – nämlich das Bestehen oder Nichtbestehen einer Angebotspflicht – bestehen muss, die mittels einer Feststellungsverfügung zu klären ist.
[9] Im vorliegenden Fall ist infolge des Verkaufs von 25.29 % an der Zielgesellschaft (vgl. Sachverhalt lit. F) die alleinige Beteiligung der S+B KG-Gruppe von zuvor 40.46 % auf 15.17 % gesunken, und die gemeinsame Beteiligung der Gruppe bestehend aus der S+B KG-Gruppe und Gebuka von zuvor 46.46 % auf 21.17 %. Mit einer Beteiligung von noch 21.17 % an der Zielgesellschaft unterschreitet diese Gruppe die angebotspflichtige Schwelle von 33 1/3 % gemäss Art. 32 Abs. 1 BEHG. Infolgedessen kann die Kündigung des ABV (und damit die Auflösung dieser Gruppe) offensichtlich nicht dazu führen, dass für eine der beiden Vertragsparteien eine Angebotspflicht entsteht, da auch ihre separaten Beteiligungen jeweils unter der Schwelle von 33 ⅓ % liegen (nämlich bei jeweils 15.17 % bzw. 6 %). Im Übrigen wird auch von keinem der Beteiligten behauptet, dass die Kündigung des ABV eine Angebotspflicht auslösen könnte – auch nicht von Gebuka. Der vorliegende Sachverhalt bietet daher keine direkte oder aktuelle rechtliche Unklarheit, welche zu beseitigen wäre. Damit ist aber auch das Bestehen eines ausreichenden Feststellungsinteresses zu verneinen.
[10] Einer direkte und aktuelle rechtliche Unklarheit kann auch nicht durch Ziff. 5.2 Abs. 2 des ABV geschaffen werden, wonach der rechtskräftige Entscheid der UEK, dass die betreffende Kündigung kein öffentliches Übernahmeangebot auslöst, einen Kündigungsgrund darstellt. Andernfalls hätten es die Parteien in der Hand, durch eine entsprechende Vertragsgestaltung nach eigenem Gutdünken ein Feststellungsinteresse zu schaffen. Dies kann nicht Sinn und Zweck des Verfahrens gemäss Art. 61 UEV sein.
[11] Auch die weitere Begründung der Gesuchsteller, wonach die Gefahr bestehe, dass Gebuka gestützt auf Art. 32 Abs. 7 BEHG bei der UEK eine Suspendierung der Stimmrechte der Gesuchsteller erwirken könnte, vermag kein übernahmerechtlich relevantes Feststellungsinteresse zu begründen: Nach Gesagtem löst die Kündigung des ABV für die Gesuchsteller offensichtlich keine Angebotspflicht aus. Ein allfälliges Begehren um Suspendierung der Stimmrechte gemäss Art. 32 Abs. 7 BEHG wäre daher aussichtlos. Kommt hinzu, dass die Gesuchsteller ihre Rechtsposition ohne Weiteres im betreffenden Verfahren verteidigen könnten, falls ein solches wider Erwarten eingeleitet werden sollte.
[12] Nach Gesagtem ist das Vorliegen eines Feststellungsinteresses zu verneinen und auf das Feststellungsgesuch ist daher nicht einzutreten.
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