3. Das übernahmerechtliche System des Börsengesetzes

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[10] Art. 32 Abs. 1 BEHG sieht vor, dass derjenige, der direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Beteiligungspapiere erwirbt und damit zusammen mit den Papieren, die er bereits besitzt, den Grenzwert von 33 1/3 % der Stimmrechte einer Zielgesellschaft, ob ausübbar oder nicht, überschreitet, ein Angebot für alle kotierten Beteiligungspapiere der Gesellschaft unterbreiten muss. Art. 32 Abs. 2 und 3 BEHG sowie Art. 38 und 39 BEHV-FINMA sehen gewisse Ausnahmen von der Angebotspflicht gemäss Art. 32 Abs. 1 BEHG vor. Für Familiengruppen ist Art. 32 Abs. 2 lit. a BEHG (wonach die Gruppe bei der Übertragung von Stimmrechten innerhalb einer vertraglich oder auf eine andere Weise organisierten Gruppe der Angebotspflicht nur als Gruppe untersteht) sowie Art. 32 Abs. 3 BEHG (wonach die Angebotspflicht entfällt, wenn die Stimmrechte durch Schenkung, Erbgang, Erbteilung, eheliches Güterrecht oder Zwangsvollstreckung erworben werden) von besonderer Relevanz.

[11] Bis zum Inkrafttreten des fünften Kapitels des Börsengesetzes am 1. Januar 1998 existierte keine gesetzliche Regelung der Angebotspflicht. Die Einführung der Angebotspflicht war in den parlamentarischen Beratungen höchst umstritten (vgl. etwa Votum von Berichterstatter Pascal Couchepin, Amtl. Bull. 1994 II 1051, Votum Michael Dreher, Amtl. Bull. 1994 II 1064, Votum Walter Frey, Amtl. Bull. 1994 II 1965; zur Entstehungsgeschichte vgl. auch Robert Bernet, Die Regelung öffentlicher Kaufangebote im neuen Börsengesetz (BEHG), Diss. Bern 1998 S. 69 ff. m.w.H.). Die Angebotspflicht konnte schliesslich nur durch einen gesetzgeberischen Kompromiss verankert werden, der u.a. auch deren Ausschluss (Opting out) ermöglichte. Daran änderte die im Jahr 2013 in Kraft getretene Revision des Börsengesetzes (AS 2013 1103) nichts, welche zwar die Möglichkeit der Bezahlung einer Kontrollprämie, nicht hingegen die Möglichkeit eines Opting out (welches im internationalen Vergleich ein Unikum darstellt) abgeschaffte.

[12] Als Resultat des anlässlich der Annahme des BEHG geschlossenen politischen Kompromisses akzeptierte das Parlament parallel zur Angebotspflicht gemäss Art. 32 Abs. 1 BEHG gleichzeitig die Möglichkeit eines vollständigen und generellen Ausschlusses der Bestimmungen zum Pflichtangebot durch die Aufnahme einer Opting out-Klausel in den Statuten einer Zielgesellschaft (Art. 22 Abs. 2 und 3 BEHG).

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4. Einordnung der vorgeschlagenen Statutenbestimmung

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4.1 Ausschliesslichkeit des gesetzlichen Systems des Übernahmerechts

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[25] Die Gesetzesmaterialien enthalten keine Hinweise darauf, dass der historische Gesetzgeber eine Möglichkeit eröffnen wollte, dass die Gesellschaften auf individueller Basis eine massgeschneiderte „Opting in“-Klausel nach dem Vorbild von Schindler einführen können. Es ist davon auszugehen, dass der historische Gesetzgeber eine solche Möglichkeit eher verworfen und sich dafür ausgesprochen hätte, dass sich die Gesellschaften für oder gegen ein Opting out oder ein Opting up entscheiden müssen. Anlässlich der Revision des BEHG im Jahr 2012 hat der Gesetzgeber die Möglichkeit der statutarischen Einführung einer Opting out- bzw. Opting up-Klausel aufrechterhalten, aber er hat sich bei Pflichtangeboten klar gegen die Ausrichtung einer Kontrollprämie ausgesprochen. Eine allfällige Modifizierung des geltenden Regimes der Opting out- bzw. Opting up-Klauseln stand bei den damaligen parlamentarischen Beratungen nicht zur Debatte, sondern es ging einzig um die Beseitigung der mit der Ausrichtung der Kontrollprämie einhergehenden Ungleichbehandlung. Es standen insbesondere auch keine vermittelnden Lösungen zur Debatte, welche sich zwischen den beiden Polen, d.h. der vollständigen Aufhebung der Pflichtangebotsregeln gestützt auf ein Opting out auf der einen Seite und der ausnahmslosen Anwendung der Pflichtangebotsregeln auf der anderen Seite, situiert hätten. Fragt man nach dem Sinn und Zweck des Opting out und den ihm zugrunde liegenden Wertungen, so ist unbestritten, dass diese Ausnahmeregelung gerade den börsenkotierten Familiengesellschaften, zu denen auch Schindler gehört, die Möglichkeit bieten soll, einen Kontrollwechsel ohne die gesetzlich vorgesehene Angebotspflicht zu vollziehen. Aus diesem konkreten Regelungsziel lassen sich allerdings keine Erkenntnisse darüber gewinnen, ob das gesetzliche Opting out statutarisch modifiziert werden kann. Hingegen ist zu beachten, dass Ausnahmeregeln generell restriktiv auszulegen sind (vgl. BGE 120 II 112 E. 3b/aa S. 114 m.w.N.; BGer Urteil 4A_527/2007 vom 25. Februar 2008 E.5.2.3), was gegen eine massgeschneiderte „Opting in“-Klausel, wie von Schindler vorgeschlagen, spricht.

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4.2 Bewertung

[35] Es stellt sich im Übrigen die Frage, ob ein Opting out die einzige Lösung darstellt, um eine Gruppe von Mehrheitsaktionären vor den Konsequenzen einer Angebotspflicht aufgrund eines Wechsels innerhalb dieser Gruppe zu schützen. In Art. 32 Abs. 3 BEHG ist in dieser Hinsicht ausdrücklich eine gesetzliche Ausnahme von der Angebotspflicht vorgesehen, wenn die Stimmrechte durch Schenkung, Erbgang, Erbteilung, eheliches Güterrecht oder Zwangsvollstreckung erworben wurden (vgl. dazu auch Erwägung 3). Die eingangs gestellte Frage kann letztlich aber offen gelassen werden: Tatsache ist, dass ein Opting out auch den Zweck verfolgt, einer Gruppe von Mehrheitsaktionären die Möglichkeit zu geben, ihre kontrollierenden Beteiligungen zu einem Preis an Dritte zu verkaufen, der eine Kontrollprämie (welche theoretisch beliebig hoch sein kann) beinhaltet, ohne dass der Dritte dazu verpflichtet wäre, auch Minderheitsaktionären ein Angebot zu unterbreiten. Genau diese beiden letztgenannten Punkte möchte Schindler, was anerkennenswert ist, mit der Einführung der neuen Statutenbestimmung ändern. Sie darf dies jedoch nur tun, indem sie sich der vom BEHG vorgesehen Mittel bedient. Es steht nicht in ihrem Belieben dieses Resultat über eine individuelle, massgeschneiderte und systemfremde Lösung zu bewirken.