[Non-binding translation of the Swiss Confederation]
Extract from the Federal Act
on Financial Market Infrastructures and
Market Conduct in Securities and Derivatives Trading
(Financial Market Infrastructure Act, FMIA)
of 19 June 2015 (Status as of 1 January 2016)
Title 1 General Provisions
Art. 2 Definitions
Title 2 Financial Market Infrastructures
Chapter 2 Trading Venues, Organised Trading Facilities and Power Exchanges
Chapter 1 Common Provisions
Title 3 Market Conduct
Chapter 4 Public Takeover Offers
Art. 125 Scope of the Act
Art. 127 Duties of the offeror
Art. 128 Review of the offer
Art. 131 Additional provisions
Art. 134 Notification duty
Art. 139 Proceedings before the Takeover Board
Art. 141 Appeal proceeding before the Federal Administrative Court
Chapter 5 Insider Trading and Market Manipulation
Chapter 6 Instruments for Market Supervision
Art. 145 Supervisory instruments in accordance with the FINMASA
Chapter 1 Criminal Provisions
Art. 153 Breach of duties by the target company
Title 4 Criminal Provisions and Final Provisions
Section 3 Transitional Provisions
Art. 163 Duty to make an offer
Chapter 2 Final Provisions
Praxis zu Art. 135 Abs. 2 FinfraG (vormals Art. 32 Abs. 4 BEHG)
Begriff Anbieter
Grundsatz: Geltung nicht nur für die Anbieterin, sondern auch mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnde Personen
Für die Ermittlung des Preises des vorausgegangenen Erwerbs ist der höchste Preis, den die Anbieterin und die mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnden Personen in den zwölf letzten Monaten für Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft bezahlt haben, zu berücksichtigen.
Unterscheidung von Hauptakteuren und weiteren Akteuren
Als Anbieter im Kontext der Mindestpreisregel gilt die organisierte Gruppe bzw. die Gesamtheit der in gemeinsamer Absprache Handelnden, auch wenn nur eines deren Mitglieder als Anbieter im formellen Sinn auftritt und das Angebot öffentlich unterbreitet. Anbieterqualität haben jedoch nicht alle Gruppenmitglieder in gleichem Masse, es ist zwischen Hauptakteur(en), welche für sich selbst, direkt oder indirekt, die Beherrschung der Zielgesellschaft anstreben, und weiteren Akteuren, welche die Hauptakteure diesbezüglich lediglich ab einem bestimmten Zeitpunkt unterstützen und nur reduzierte Anbieterpflichten (vgl. Art. 12 UEV) haben.
Zeitlicher Anwendungsbereich der Mindestpreisregel
Zeitpunkt der Prüfung der Einhaltung der Mindestpreisregel
Festlegung des Mindestpreises erst bei Vorliegen der Voranmeldung bzw. des Angebotsprospekts
Der Mindestpreis wird erst bei Vorliegen der Voranmeldung bzw. des Angebotsprospekts festgelegt und auch erst in diesem Zusammenhang von der Übernahmekommission überprüft.
Feststellung der Einhaltung der Mindestpreisregel unter Vorbehalt der späteren Prüfung und Bestätigung durch die Prüfstelle
Hat die Prüfstelle ihren Prüfbericht gemäss Art. 128 FinfraG vor der Publikation des Angebots erstellt und die Einhaltung der Mindestpreisregel auf einen früheren Stichtag hin überprüft, fehlt eine Prüfung bzw. eine Bestätigung der Einhaltung der Mindestpreisregel für die dazwischen liegenden Börsentage. Diesfalls kann die Einhaltung der Mindestpreisregel bei Veröffentlichung des Angebots nur unter dem Vorbehalt festgestellt werden, dass an den dazwischen liegenden Börsentagen kein Erwerb zu einem höheren als dem Angebotspreis erfolgte. Die Prüfstelle hat dies nach Publikation des Angebots noch zu prüfen und zusammen mit dem ersten Schlussbericht zum Angebot gegenüber der Übernahmekommission zu bestätigen (vgl. dazu auch die Kommentierungen zu Art. 27 Abs. 1 UEV, Art. 28 Abs. 2 UEV und Art. 38 Abs. 1 UEV).
Massgeblicher Zeitpunkt: Vertragsschluss der Transaktion, nicht Vollzug
Massgeblicher zeitlicher Anknüpfungspunkt für die Anwendung der Bestimmungen über den vorausgegangenen Erwerb (Minimum Price Rule) in Abgrenzung zur Best Price Rule ab Veröffentlichung des Angebots bzw. der Voranmeldung ist der Vertragsschluss der Transaktion und nicht der Vollzugszeitpunkt. Auf Transaktionen, deren Verpflichtungsgeschäft vor der Veröffentlichung des Angebots bzw. der Voranmeldung stattfand, sind somit die Bestimmungen über den vorausgegangenen Erwerb (Minimum Price Rule) anwendbar, ausser es handle sich um eine gekoppelte Gesamttransaktion.
Geltung für Zielgesellschaft ab Abschluss von Transaktionsvereinbarung
Für die Zielgesellschaft und deren direkte und indirekte Tochtergesellschaften gilt die Mindestpreisregel nur für Käufe, die sie nach Abschluss einer Transaktionsvereinbarung getätigt haben. Insofern ist die Zielgesellschaft nicht wie die eigentliche Anbieterin Hauptakteurin, sondern weitere Akteurin mit reduzierten Anbieterpflichten.
Geltung für in gemeinsamer Absprache handelnde Aktionäre der Zielgesellschaft ab Abschluss einer Andienungsvereinbarung
Hinsichtlich Aktionären der Zielgesellschaft, die aufgrund des Abschlusses einer Andienungsvereinbarung sowie einer Verknüpfung mit der Anbieterin auf der Beteiligungs- und der Organebene in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handeln, gilt die Mindestpreisregel nur für Käufe, die sie nach Abschluss der Andienungsvereinbarung getätigt hat.
Ausnahmsweise Anwendung der Best Price Rule auf vorausgegangenen Erwerb bei gekoppelter Gesamttransaktion
Zur ausnahmsweisen Anwendung der Best Price Rule auf einen vorausgegangenen Erwerb bei gekoppelter Gesamttransaktion vgl. die Praxis und Kommentierung zu Art. 10 Abs. 1 UEV.
Sachlicher Anwendungsbereich der Mindestpreisregel
Anwendung der Mindestpreisregel auf Pflichtangebote und Kontrollwechsel-Angebote
Die Bestimmungen über den Mindestpreis knüpfen an das Bestehen einer Angebotspflicht an und finden daher auf freiwillige Angebote grundsätzlich keine Anwendung (vgl. dazu die Praxis und Kommentierung zu Art. 9 Abs. 5 UEV).
Umfasst ein freiwilliges Angebot jedoch Beteiligungspapiere, deren Erwerb die Angebotspflicht auslösen würde (Kontrollwechsel-Angebot), ist die Mindestpreisregel einzuhalten (vgl. dazu die Praxis und Kommentierung zu Art. 9 Abs. 6 UEV).
Keine Anwendung der Mindestpreisregel im Falle eines Opting out
Ein Opting out (d.h. eine explizite Klausel in den Statuten, wonach ein Erwerber einer Kontrollmehrheit von der Pflicht entbunden ist, den Aktionären der Gesellschaft ein öffentliches Kaufangebot für sämtliche Beteiligungspapiere zu unterbreiten) dispensiert auch von der Einhaltung der Mindestpreisregel, womit gewissen Aktionären ein höherer Preis für deren Beteiligungspapiere (sog. Kontrollprämie) geboten werden kann.
Freiwillige Einhaltung der Mindestpreisregel
Ist eine Anbieterin aufgrund von Art. 135 Abs. 2 FinfraG nicht dazu verpflichtet, kann sie sich dafür entscheiden, die Vorschriften über den Mindestpries im Interesse der Publikumsaktionäre auf freiwilliger Basis gleichwohl einzuhalten. Diesfalls überprüft die Übernahmekommission vor dem Hintergrund des übernahmerechtlichen Lauterkeitsgebots, ob das Angebot die Vorschriften über den Mindestpreis tatsächlich einhält.
Auch Transaktionen unter Gruppenmitgliedern von Mindestpreisregel erfasst
Weder Gesetz noch Verordnung differenzieren danach, von wem der Anbieter die fraglichen Beteiligungspapiere erworben hat. Aus der Perspektive des Gleichbehandlungsgrundsatzes stellt es keinen relevanten Unterschied dar, ob ein Hauptakteur der Anbietergruppe sein Paket von irgendeinem Grossaktionär oder von einem anderen Gruppenmitglied erwirbt. Die gegenteilige Auffassung birgt im Übrigen ein offensichtliches Missbrauchspotential.
Ausdehnung der Mindestpreisregel auf Transaktionen in Aktien der vormaligen Muttergesellschaft der Zielgesellschaft
Aktien einer neu errichteten Zielgesellschaft, welche bei Lancierung des Angebots weniger als ein Jahr besteht, können nicht als Referenz für die Einhaltung der Regel über den Mindestpreis bei vorausgegangenen Erwerb innerhalb der letzten zwölf Monate herangezogen werden. Für die Überprüfung der Einhaltung dieser Regel ist da, wo die neu errichtete Zielgesellschaft aus der Spaltung einer börsenkotierten Gesellschaft hervorging und mittels Sachdividende an deren Publikumsaktionäre ausgeschüttet werden soll zusätzlich auf allfällige Transaktionen in Aktien der (börsenkotierten) vormaligen Muttergesellschaft innerhalb der letzten zwölf Monate abzustellen.
Bestimmung des Börsenkurses
Zur Bestimmung des Börsenkurses, namentlich bei illiquiden Beteiligungspapieren, vgl. die Praxis und Kommentierung zu Art. 42 FinfraV-FINMA.
Bestimmung des Preises des vorausgegangen Erwerbs
Allgemeines
Zur Bestimmung des Preises des vorausgegangenen Erwerbs, einschliesslich der Berücksichtigung und Bewertung von anderen wesentlichen Leistungen, vgl. auch die Praxis und Kommentierung zu Art. 43 FinfraV-FINMA.
Bestimmung bei bedingter Erhöhung des Preises des vorausgegangen Erwerbs im Falle des Vollzugs des Angebots
Die durch den Vollzug des Kaufangebots bedingte Erhöhung des Kaufpreises bei einem vorausgegangenen Erwerb führt nicht zu einer Erhöhung des Angebotspreises, wenn die Erhöhung höchstens die Differenz zum (anfänglichen) Angebotspreis beträgt. Anderes würde gelten, wenn sich die bedingte Erhöhung auf mehr als den (anfänglichen) Angebotspreis beziehen würde oder der Verkäufer zusätzlich an einer allfälligen späteren Erhöhung des Angebotspreises oder an einem Konkurrenzangebot partizipieren könnte.
Folge der Ungewissheit über höchsten bezahlten Preis
Kann der Anbieter den höchsten bezahlten Preis des vorausgegangenen Erwerbs nicht ermitteln, geht diese Ungewissheit zu seinen Lasten. Er muss sich diesfalls den in den zwölf Monaten vor Publikation der Voranmeldung höchsten börslich bezahlten Preis für Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft anrechnen lassen.
Bewertung von Optionen im Vorfeld eines Angebots
Anwendung des Black-Scholes-Modells
Das Black-Scholes-Modell wird gemäss konstanter Praxis der UEK für die Bewertung von Optionen im Vorfeld eines öffentlichen Übernahmeangebots akzeptiert (vgl. zur Anwendung des Black-Scholes-Modells sowie weiterer Bewertungsmethoden für Beteiligungsderivate im Rahmen der Best Price Rule auch die Praxis und Kommentierung zu Art. 10 Abs. 2 UEV).
Keine Auferlegung von Rapportierungspflichten zur ex post-Beurteilung der Einhaltung der Mindestpreisregel
Eine Pflicht zur Rapportierung an die UEK über Geschäfte und Geldflüsse zwischen der Anbieterin und mit dieser in gemeinsamer Absprache handelnden Personen nach dem Vollzug des Übernahmeangebots zur ex-post Beurteilung der Einhaltung der Mindestpreisregel, insbesondere hinsichtlich wesentlicher Nebenleistungen, ist im übernahmerechtlichen Verfahren nicht vorgesehen und ein Antrag auf Auferlegung einer solchen Pflicht entsprechend abzulehnen.
Aktienzeichnung ist kein vorausgegangener Erwerb
Die Zeichnung von neuen, im Rahmen einer Kapitalerhöhung ausgegebenen Aktien durch den Anbieter gilt nicht als vorausgegangener Erwerb und fällt nicht unter die Mindestpreisregel. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Anlegerinnen und Anleger wird durch die Zeichnung von Aktien im Rahmen einer Kapitalerhöhung grundsätzlich auch dann nicht verletzt, wenn der Anbieter über den Umfang seiner Bezugsrechte hinaus Aktien zeichnet. Anders wäre allenfalls zu entscheiden, wenn im Rahmen einer Kapitalerhöhung das Ziel verfolgt würde, einem Aktionär eine Prämie oder anderweitige besondere Vorteile zukommen zu lassen.
4. Respect des règles sur le prix minimum
[...]
4.3 Souscription d'actions dans le cadre d'une augmentation de capital
[12] L'offrant a souscrit 2'685'714 actions Tornos le 3 juin 2013 dans le cadre de l'offre de souscription de Tornos dont le prix d'émission avait été fixé à CHF 7 par action. Il a ainsi payé un prix supérieur au prix de la présente offre qui s'élève à CHF 4.70 par action. Se pose ici la question de la qualification d'une telle souscription au regard des règles sur l'acquisition préalable.
[13] L'art. 32 al. 4 LBVM dispose que « le prix offert doit être au moins égal [au] prix le plus élevé payé par l'offrant pour des titres de la société visée dans les douze derniers mois. » Cette règle doit être interprétée au regard de son but.
[14] La loi sur les bourses (art. 1 LBVM), et en particulier la réglementation des offres publiques d'acquisition (art. 1 OOPA), vise à garantir l'égalité de traitement entre les investisseurs. Pour justifier la règle relative au prix minimum et la référence au prix de l'acquisition préalable, le message du Conseil fédéral s'est expressément référé au principe de l'égalité de traitement entre investisseurs (Message du 24 février 1993 concernant la loi sur les bourses, FF 2003 I p. 1317). Dans la loi de 1995, le principe de l'égalité de traitement était atténué par la possibilité pour l'offrant de payer une prime dite de contrôle dans le cadre des acquisitions préalables. Cette possibilité a été supprimée par la modification du 28 septembre 2012, entrée en vigueur le 1er mai 2013. En exigeant désormais que le prix offert ne soit pas inférieur au prix le plus élevé payé par l'offrant dans les douze mois précédant l'offre, le législateur a renforcé l'égalité de traitement entre les investisseurs (Message relatif à la modification de la loi sur les bourses du 31 août 2011, FF 2011 p. 6346). En ce sens, la doctrine est également d'avis que les règles relatives au prix minimum et à l'acquisition préalable se comprennent sous l'angle du principe de l'égalité de traitement (Köpfli Christian, Die Angebotspflicht im schweizerischen Kapitalmarktrecht, thèse Zurich 2000, p. 57-58 ; Schenker Urs, Schweizerisches Übernahmerecht, Berne 2009, p. 32 ; plus récemment, Peter Henry / Bovey Pascal, Droit suisse des OPA, Berne 2013, N 385).
[15] La souscription de nouvelles actions émises par la société à un prix supérieur à l'offre pendant les douze mois précédant l'offre ne déroge pas au principe de l'égalité de traitement. En souscrivant ces actions, l'offrant n'accorde pasd'avantage particulier à un actionnaire, mais fait un apport de fonds propres à la société qui profite à l'ensemble des actionnaires au prorata de leur participation. Ceci est vrai en principe aussi lorsque, comme ici, l'offrant a souscrit des actions au-delà de ses droits préférentiels de souscription. Il convient certes de réserver l'hypothèse où une telle construction aurait en réalité pour objectif d'avantager un actionnaire particulier, circonstance non réalisée en l'espèce.
[16] Dans une affaire qui présente des similitudes avec la présente, la Commission avait d'ailleur admis que la souscription
d'actions par un offrant à un prix d'émission supérieur au prix de l'offre dans le cadre d'une augmentation de capital n'avait pas d'incidence sur le prix de l'offre. Dans ce contexte, elle avait tenu compte du fait que le cours de bourse était inférieur à la valeur nominale des actions de la société visée, empêchant ainsi la libération d'actions à un prix inférieur conformément à l'art. 683 al. 1 CO. Elle avait également jugé pertinent le fait que la société ait nouvellement émis ces actions qui avaient par la suite été acquises par l'offrant, un actionnaire individuel ne se trouvant ainsi pas avantagé par rapport à d'autres actionnaires (recommandation 314/05 du 28 septembre 2007 dans l'affaire GNI Global Net International AG, consid. 1.3).
[17] Compte tenu de ce qui précède, la souscription d'actions Tornos par l'offrant dans le cadre de l'augmentation de capital de Tornos ne constitue pas une acquisition préalable au sens de l'art. 41 al. 1 OBVM-FINMA. L'organe de contrôle a examiné et confirmé le respect des règles sur le prix minimum (prospectus, F).
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