[Non-binding translation of the Swiss Confederation]
Extract from the Federal Act
on Financial Market Infrastructures and
Market Conduct in Securities and Derivatives Trading
(Financial Market Infrastructure Act, FMIA)
of 19 June 2015 (Status as of 1 January 2016)
Title 1 General Provisions
Art. 2 Definitions
Title 2 Financial Market Infrastructures
Chapter 2 Trading Venues, Organised Trading Facilities and Power Exchanges
Chapter 1 Common Provisions
Title 3 Market Conduct
Chapter 4 Public Takeover Offers
Art. 125 Scope of the Act
Art. 127 Duties of the offeror
Art. 128 Review of the offer
Art. 131 Additional provisions
Art. 134 Notification duty
Art. 139 Proceedings before the Takeover Board
Art. 141 Appeal proceeding before the Federal Administrative Court
Chapter 5 Insider Trading and Market Manipulation
Chapter 6 Instruments for Market Supervision
Art. 145 Supervisory instruments in accordance with the FINMASA
Chapter 1 Criminal Provisions
Art. 153 Breach of duties by the target company
Title 4 Criminal Provisions and Final Provisions
Section 3 Transitional Provisions
Art. 163 Duty to make an offer
Chapter 2 Final Provisions
Praxis zu Art. 136 Abs. 1 lit. e FinfraG (vormals Art. 32 Abs. 2 lit. e BEHG)
Sanierungsausnahme als ultima ratio
Mit einer Sanierungsausnahme sollen Investoren privilegiert werden, welche die Gesellschaft in einer prekären Finanzlage zu unterstützen bereit sind, da in solchen Fällen das Interesse der Aktionäre am Fortbestand der Gesellschaft grösser sein kann als ihr Interesse an einem Pflichtangebot. Ohne eine solche Ausnahme von der Angebotspflicht könnten Sanierungen in vielen Fällen nur unter erschwerten Bedingungen oder gar nicht durchgeführt werden. Gemäss ihrem Sinn und Zweck soll die Sanierungsausnahme (erst) in einer Situation gewährt werden, in welcher sich anderweitig kaum ein Investor finden liesse, der für die Sicherung des Fortbestandes der Zielgesellschaft notwendig ist.
Voraussetzungen für die Gewährung einer Sanierungsausnahme
Betriebswirtschaftlicher Sanierungsbegriff
Existenzgefährdende Schwäche der Zielgesellschaft
Art. 136 Abs. 1 lit. e FinfraG ist ein betriebswirtschaftlicher Sanierungsbegriff zugrunde zu legen. Demnach muss der wirtschaftlich Not leidenden Zielgesellschaft eine existenzgefährdende Schwäche anhaften, die den Fortbestand der Gesellschaft gefährdet.
Blosser Bedarf an zusätzlichem Eigenkapital begründet für sich allein keinen Sanierungsbedarf im übernahmerechtlichen Sinn
Allein aus dem Umstand, dass die Zielgesellschaft einen Bedarf an zusätzlichem Eigenkapital aufweist, kann nicht auf eine Sanierungsbedürftigkeit im übernahmerechtlichen Sinn geschlossen werden. Dies würde zusätzlich eine die Existenz gefährdende Schwäche voraussetzen. Eine solche ist indes namentlich dann nicht gegeben, wenn die Fortführung der Gesellschaft für das laufende Geschäftsjahr mit angemessener Sicherheit gegeben ist und die kurzfristige und mittelfristige Liquidität der Zielgesellschaft sichergestellt ist, was bei einer in ihrer Existenz bedrohten Gesellschaft typischerweise nicht mehr gegeben ist.
Sanierungsmassnahmen
Grundsatz
Der Anbieter hat neben dem Nachweis der Sanierungsbedürftigkeit der Zielgesellschaft darzulegen, dass er, ohne rechtlich bereits dazu verpflichtet gewesen zu sein, Leistungen erbringt oder auf Ansprüche verzichtet, um die Finanzlage der notleidenden Zielgesellschaft zu verbessern. Nicht verlangt werden kann hingegen eine Garantie für den langfristigen Erfolg von Sanierungsmassnahmen. Es genügt vielmehr der Nachweis, dass die gewählten Massnahmen in dieser Ausnahmesituation notwendig und nach dem normalen Lauf der Dinge mit vernünftiger Wahrscheinlichkeit geeignet sind, den Fortbestand der betroffenen Gesellschaft zu sichern.
Zurückhaltende Prüfung der Eignung von Sanierungsmassnahmen durch die UEK
Die UEK prüft die Frage, ob sich Sanierungsmassnahmen zur Sicherung des Fortbestands einer Zielgesellschaft eignen, nur mit Zurückhaltung. Deren Zweckmässigkeit zur Verbesserung der finanziellen Situation wird aber grundsätzlich dann angenommen, wenn ausgewiesen ist, dass die Fortführung der Geschäftstätigkeit einer notleidenden Zielgesellschaft gefährdet ist.
Geltungsdauer einer einmal gewährten Sanierungsausnahme
Eine gewährte Sanierungsausnahme gilt unbefristet, vorbehältlich abweichender Anordnungen der UEK.
Gewährung der Sanierungsausnahme im Meldeverfahren
Vgl. dazu die Praxis und Kommentierung zu Art. 40 Abs. 1 lit. a FinfraV-FINMA
2. Ausnahme von der Angebotspflicht beim Erwerb zu Sanierungszwecken
[...]
2.2 Sanierungsmassnahmen
[9] Neben der durch Bruellan gewährten Zwischenfinanzierung von EUR 5 Mio. (vgl. Sachverhalte lit. G, O) wurde am 8. Juli 2013 zwischen Precept an Leclanché ein Wandeldarlehen über CHF 17 Mio. abgeschlossen (vgl. Sachverhalt lit. M), wobei die Zielgesellschaft bereits CHF 4.6 Mio. bezogen hat (vgl. Sachverhalt lit. O). Als Folge der gewährten Zwischenfinanzierung und des Wandeldarlehens fliessen Leclanché zusätzlich liquide Mittel zunächst als Fremdkapital zu. Das Sanierungskonzept von Bruellan und Precept sieht im Rahmen der Sanierung vor, diese Fremdfinanzierung später in Eigenkapital umzuwandeln (vgl. Sachverhalte lit. G, M).
[10] Soll gestützt auf Art. 32 Abs. 2 lit. e BEHG eine Ausnahme von der Angebotspflicht gewährt werden, haben die Gruppen Bruellan und Precept darzulegen, dass die geplanten Sanierungsmassnahmen geeignet sind, den Fortbestand des Unternehmens zu sichern. Die UEK prüft diese Frage nur mit Zurückhaltung. Wenn aber – wie im vorliegenden Fall – ausgewiesen ist, dass die Fortführung der Geschäftstätigkeit gefährdet ist, wird die Zweckmässigkeit der von der Generalversammlung beschlossenen Massnahmen zur Verbesserung der finanziellen Situation grundsätzlich angenommen (Verfügung 501/01 vom 2. April 2012 in Sachen Cytos Biotechnology AG, Erw. 2.2). An der ausserordentlichen Generalversammlung von Leclanché vom 26. August 2013 wird über das Sanierungskonzept Beschluss gefasst (vgl. Sachverhalt lit. Q). Das von Bruellan und Precept vorgeschlagene Sanierungskonzept mit der Zwischenfinanzierung und mit einem Wandeldarlehen über CHF 17 Mio. zwecks Zufluss neuer Mittel scheinen aus heutiger Sicht geeignet, die Fortführung des Geschäftsbetriebs von Leclanché zu ermöglichen und die Gefahr einer Illiquidität einstweilen abzuwenden und damit den Fortbestand der Zielgesellschaft zu ermöglichen.
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