2. Austrittsrecht nach Art. 2437 ff. des italienischen Codice Civile als öffentliches Kaufangebot

[3] Es stellt sich die Frage, ob die beabsichtigte Sitzverlegung bzw. das den Aktionären infolge dieser Sitzverlegung zustehende Austrittsrecht als öffentliches Kaufangebot von Cosmo im Sinne von Art. 2 lit. e BEHG zu qualifizieren ist.

[4] Cosmo verneint dies, da den betreffenden Aktionären kein Angebot zum Erwerb ihrer Aktien unterbreitet werde. Vielmehr hätten diese das gesetzlich eingeräumte Recht, dass ihre Aktien von anderen Aktionären erworben, im Markt verkauft, durch die Gesellschaft erworben oder zurückbezahlt würden. Das Austrittsrecht sei auch kein Recht, Aktien zu verkaufen, sondern ein besonderes Recht, aus der Gesellschaft auszutreten. Soweit wie möglich trachte das italienisches Recht danach, einen Kauf durch die Gesellschaft zu vermeiden und sehe daher vorerst eine Real­lokation der betreffenden Aktien vor. Nur als letzte Möglichkeit müsse die Gesellschaft die Aktien erwerben oder sie zurückbezahlen. Daher sei das Austrittsrecht eher mit einem Recht auf Kündigung des "Gesellschaftsvertrags" aus wichtigem Grund zu vergleichen, wie es auch unter schweizer Recht für bestimmte Gesellschaftsformen existiere (vgl. Art. 776a Abs. 1 Ziff. 17 OR).

[5] Gemäss Art. 2 lit. e BEHG gelten als öffentliche Kaufangebote „Angebote zum Kauf […] von Aktien […], die sich öffentlich an Inhaber von Aktien […] richten, deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise an einer Börse in der Schweiz kotiert sind.“ Der Begriff des „Angebots“ im Sinne dieser Bestimmung ist weiter als im Obligationenrecht. Es wird nicht notwendigerweise ein Antrag zum Abschluss eines Vertrages vorausgesetzt. Entscheidend ist vielmehr, dass die Aktionäre eingeladen werden, ihre Titel anzudienen (Tschäni, Diem, Iffland, Gaberthüel, Öffentliche Kaufangebote, 3. Aufl. 2014, Rn 17). Öffentliche Angebote einer Gesellschaft für ihre eigenen Aktien, einschliesslich der Bekanntgabe der Absicht, eigene Beteiligungspapiere an der Börse zurückzukaufen, stellen öffentliche Kaufangebote im Sinne von Art. 2 lit. e BEHG dar (vgl. Verfügung der EBK vom 4. März 1998 in Sachen Pharma Vision 2000 AG, BK Vision AG und Stillhalter Vision AG, Erw. 2). Damit unterstehen diese Transaktionen grundsätzlich den Bestimmungen des 5. Abschnitts des BEHG über öffentliche Kaufangebote.

[6] Beim Austrittsrecht nach Art. 2437 ff. CC handelt es sich um ein öffentliches Angebot auf eigene Aktien, welches allerdings im Vergleich zu einem „gewöhnlichen“ Rückkaufprogramm Besonderheiten aufweist: Es ist selektiv, da es nur einer bestimmten Gruppe von Aktionären offen steht (nämlich denjenigen, welche dem Generalversammlungsbeschluss zur Sitzverlegung nicht zugestimmt haben). Es unterliegt einer Potestativbedingung, da die Generalversammlung befugt ist, die Sitzverlegung – und damit auch das Austrittsrecht – zu widerrufen, und sie zudem im Rahmen des Sitzverlegungsbeschlusses weitere Widerrufsgründe beschliessen kann. Es ist schliesslich subsidiär, da Cosmo die zurückgegebenen Cosmo-Aktien nur dann selbst erwerben muss, falls sie sich nicht an die übrigen Aktionäre von Cosmo oder am Markt veräussern lassen (vgl. Sachverhalt lit. C). Trotz all dieser Besonderheiten bleibt aber das zentrale Element des Angebots eines Rückkaufs eigener Aktien bestehen, weshalb von der Anwendbarkeit des Rechts über öffentliche Kaufangebote auszugehen ist.

[7] Hinzu kommt, dass nach der Praxis der Übernahmekommission die Wahlmöglichkeit der Aktionäre, welche individuell für sich entscheiden können, ob sie das unterbreitete Angebot annehmen oder ablehnen wollen, ein wesentliches Element eines öffentlichen Kaufangebots darstellt (vgl. Verfügung 547/01 vom 23. September 2013 in Sachen International Minerals Corporation, Erw. 2 mit weiteren Nachweisen). Eine solche Wahlmöglichkeit ist vorliegend – wenn auch unter einschränkenden Voraussetzungen – gegeben.

[8] Nach Gesagtem ist das Austrittsrecht als öffentliches Angebot im Sinne von Art. 2 lit. e BEHG zu qualifizieren.