[Non-binding translation of the Swiss Confederation]
Extract from the Federal Act
on Financial Market Infrastructures and
Market Conduct in Securities and Derivatives Trading
(Financial Market Infrastructure Act, FMIA)
of 19 June 2015 (Status as of 1 January 2016)
Title 1 General Provisions
Art. 2 Definitions
Title 2 Financial Market Infrastructures
Chapter 2 Trading Venues, Organised Trading Facilities and Power Exchanges
Chapter 1 Common Provisions
Title 3 Market Conduct
Chapter 4 Public Takeover Offers
Art. 125 Scope of the Act
Art. 127 Duties of the offeror
Art. 128 Review of the offer
Art. 131 Additional provisions
Art. 134 Notification duty
Art. 139 Proceedings before the Takeover Board
Art. 141 Appeal proceeding before the Federal Administrative Court
Chapter 5 Insider Trading and Market Manipulation
Chapter 6 Instruments for Market Supervision
Art. 145 Supervisory instruments in accordance with the FINMASA
Chapter 1 Criminal Provisions
Art. 153 Breach of duties by the target company
Title 4 Criminal Provisions and Final Provisions
Section 3 Transitional Provisions
Art. 163 Duty to make an offer
Chapter 2 Final Provisions
Praxis zu Art. 2 lit. i FinfraG (vormals Art. 2 lit. e BEHG)
Begriffselemente
Offerte/Angebot
Ein wesentliches Element eines öffentlichen Kaufangebots stellt die Offerte der Anbieterin/Käuferin an die Aktionäre der Zielgesellschaft dar.
Der Begriff des Angebots im Sinne dieser Bestimmung ist weiter als im Obligationenrecht. Es wird nicht notwendigerweise ein Antrag zum Abschluss eines Vertrages vorausgesetzt. Entscheidend ist vielmehr, dass die Aktionäre eingeladen werden, ihre Titel anzudienen.
Wahlmöglichkeit der Aktionäre
Ein weiteres wesentliches Element eines öffentlichen Kaufangebots stellt die Wahlmöglichkeit der Aktionäre dar, welche je einzeln und individuell für sich entscheiden können, ob sie das unterbreitete Angebot annehmen oder ablehnen wollen.
Rückkauf eigener Beteiligungspapiere gilt als öffentliches Kaufangebot
Öffentliche Angebote einer Gesellschaft zum Rückkauf eigener Beteiligungspapiere, einschliesslich der Bekanntgabe der Absicht, eigene Beteiligungspapiere an der Börse zurückzukaufen, stellen "öffentliche Kaufangebote" im Sinne von Art. 2 lit. i FinfraG dar (vgl. auch UEK-Rundschreiben Nr. 1, Rz. 1).
Jüngste Anwendungsfälle aus der UEK-Praxis:
Austrittsrecht mit Rücknahmeverpflichtung der Gesellschaft gilt als öffentliches Kaufangebot
Ein Recht der Aktionäre zum Austritt aus der Gesellschaft, verbunden mit der Verpflichtung der Gesellschaft, die Aktien der austretenden Aktionäre zu übernehmen, gilt als öffentliches Kaufangebot im Sinne von Art. 2 lit. i FinfraG.
Wandel- und Optionsrechte als Gegenstand von öffentlichen Kaufangeboten
Wandel- und Optionsrechte gelten grundsätzlich als "andere Beteiligungspapiere"
Unter den Begriff der "anderen Beteiligungspapiere" fallen namentlich auch Wandel- und Optionsrechte (gemäss Botschaft zum BEHG, BBl 1993 I 1398).
Vgl. zur Anwendbarkeit des UEK-Rundschreiben Nr. 1 (auch) auf Rückkäufe von Wandelanleihen die Praxis und Kommentierung zu UEK-Rundschreiben Nr. 1, Rn. 1.
Nur als Effekten qualifizierende Optionen Gegenstand eines öffentlichen Kaufangebots
Damit Optionen Gegenstand eines öffentlichen Kaufangebots sein können, ist zusätzlich vorauszusetzen, dass sie Effekten im börsenrechtlichen Sinn darstellen, d.h. vereinheitlicht und zum massenweisen Handel geeignet sind, sofern sie nicht "für einzelne Gegenparteien besonders geschaffen werden" (Art. 2 Abs. 1 FinfraV).
Vgl. zum Begriff der Effekten auch die Praxis und Kommentierung zu Art. 2 Abs. 1 FinfraV.
Vgl. zur Anwendung der Best Price Rule auf Optionen, welche nicht selbst Gegenstand des Kaufangebots sind, die Praxis und Kommentierung zu Art. 10 Abs. 2 UEV.
Auch Wandelanleihen mit nur hypothetischem Beteiligungselement erfasst
Von Art. 2 lit. i FinfraG erfasst werden grundsätzlich auch Wandelanleihen mit nur hypothetischem Beteiligungselement, d.h. Wandelanleihen, bei denen der Obligationencharakter gegenüber dem Wandelcharakter dominiert, bspw. weil das Wandelrecht "far out of the money" ist oder die Wahrscheinlichkeit, dass gewandelt werden kann, aufgrund zusätzlicher Bedingungen sehr gering ist.
Vorzeitige Kündigung von Wandelanleihen ist kein öffentliches Kaufangebot
Ein öffentliches Kaufangebot liegt vor, wenn die Inhaber des Beteiligungspapiers (aufgrund einer freien Andienungsladung) eingeladen werden, ihre Titel anzudienen, und bezüglich der Andienung freie Wahl haben. Bei der vorzeitigen Kündigung. handelt es sich dagegen um die Ausübung eines Gestaltungsrechts, welches in den Anleihensbedingungen vorgesehen ist und dem Emittenten (Call) oder dem Anleihensgläubiger (Put) erlaubt, vor dem ordentlichen Verfall Rückzahlung zu verlangen. Es fehlt es an der erforderlichen Wahlfreiheit.
Begriffliche Unterteilung des Begriffs "Beteiligungspapiere" gemäss Art. 2 UEV
Vgl. zur Unterteilung des Begriffs "Beteiligungspapiere" im Sinne von Art. 2 lit. i FinfraG in "Beteiligungspapiere" (Art. 2 lit. a UEV) und "Beteiligungsderivate" (Art. 2 lit. b UEV) die Praxis und Kommentierung zu Art. 2 UEV.
Verfügung 462/01 vom 26. November 2010 in Sachen Basilea Pharmaceutica AG, Erw. 1, Rz. 3-4 bzw. Erw. 2, Rz. 5-6
1. Anwendbarkeit der Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote
[...]
[3] Damit Optionen Gegenstand eines öffentlichen Kauf- oder Rückkaufprogramms sein können, ist zusätzlich vorauszusetzen, dass es sich bei den Optionen um Effekten im börsenrechtlichen Sinn handelt. Dies geht aus dem Zweckartikel Art. 1 BEHG hervor: Demnach regelt das Börsengesetz die Voraussetzungen für die Errichtung und den Betrieb von Börsen sowie für den gewerbsmässigen Handel mit Effekten, um für die Anleger Transparenz und Gleichbehandlung sicherzustellen. Es schafft den Rahmen, um die Funktionsfähigkeit der Effektenmärkte zu gewährleisten. Der Begriff der Effekten dient u.a. dazu, den Geltungsbereich des BEHG sowohl für die Börsen- als auch für die Händleraufsicht abzustecken (vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. Februar 1993, BBl. 1993 I 1369 ff., 1395, wo es hierzu im Weiteren heisst: „Damit sie für den börsenmässigen Handel in Frage kommen, müssen Finanzinstrumente ihrer Natur nach fungibel (vertretbar) sein. Ist das Kriterium der Eignung zum massenweisen Handel nicht erfüllt, so fehlt es in der Regel an einem besonderen Schutzbedürfnis des Anlegers.")
[4] Optionen sind nur dann Effekten, wenn sie vereinheitlicht und zum massenweisen Handel geeignet sind (BSK BEHG-Daeniker/Waller Art. 2 lit. a-c N 2). Gemäss Art. 4 BEHV gelten Derivate (wozu gemäss Art. 5 lit. a BEHV auch die Optionen gehören), die in gleicher Struktur und Stückelung öffentlich angeboten oder bei mehr als 20 Kunden platziert werden, als vereinheitlichte und zum massenweisen Handel geeignete Effekten, sofern sie nicht für einzelne Gegenparteien besonders geschaffen werden.
2. Qualifikation der Mitarbeiteroptionen
[5] Gemäss dem Aktienoptionsplan sind die Mitarbeiteroptionen wie erwähnt weder übertrag- noch handelbar (vgl. Sachverhalt lit. B). Damit ist ihre fehlende Eignung zum Handel erstellt und deshalb auch ihre fehlende Eignung als Gegenstand eines öffentlichen Kaufangebots, wobei offen bleiben kann, ob sie zusätzlich als „für einzelne Gegenparteien besonders geschaffen" im Sinn von Art. 4 BEHV zu qualifizieren wären. Damit handelt es sich bei den Mitarbeiteroptionen von Basilea zwar um Derivate im Sinn von Art. 5 lit. a BEHV, mangels Eignung zum Handel aber nicht um Effekten im börsenrechtlichen Sinn (vgl. Art. 4 BEHV und Art. 2 BEHG). Dies hat zur Folge, dass sie nicht Objekt eines öffentlichen Kaufangebots oder Rückkaufs im Sinn von Art. 2 lit. e BEHG sein können. Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass der vorliegende Sachverhalt überdies keine Umstände aufweist, welche aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise, welche ein wichtiges Element der Auslegung des Börsenrechts - insbesondere im Zusammenhang mit der Qualifikation von Optionen - darstellt, zu einer anderen Beurteilung führen würden.
[6] Demnach stellt der Antrag der Gesuchstellerin an die Optionsinhaber zur Änderung der Optionsverträge schon mangels Effektenqualität der Mitarbeiteroptionen kein öffentliches Rückkaufprogramm im übernahmerechtlichen Sinn dar. Der diesbezügliche Feststellungsantrag ist gutzuheissen.
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