[Non-binding translation of the Swiss Confederation]
Extract from the Federal Act
on Financial Market Infrastructures and
Market Conduct in Securities and Derivatives Trading
(Financial Market Infrastructure Act, FMIA)
of 19 June 2015 (Status as of 1 January 2016)
Title 1 General Provisions
Art. 2 Definitions
Title 2 Financial Market Infrastructures
Chapter 2 Trading Venues, Organised Trading Facilities and Power Exchanges
Chapter 1 Common Provisions
Title 3 Market Conduct
Chapter 4 Public Takeover Offers
Art. 125 Scope of the Act
Art. 127 Duties of the offeror
Art. 128 Review of the offer
Art. 131 Additional provisions
Art. 134 Notification duty
Art. 139 Proceedings before the Takeover Board
Art. 141 Appeal proceeding before the Federal Administrative Court
Chapter 5 Insider Trading and Market Manipulation
Chapter 6 Instruments for Market Supervision
Art. 145 Supervisory instruments in accordance with the FINMASA
Chapter 1 Criminal Provisions
Art. 153 Breach of duties by the target company
Title 4 Criminal Provisions and Final Provisions
Section 3 Transitional Provisions
Art. 163 Duty to make an offer
Chapter 2 Final Provisions
Praxis zu Art. 136 Abs. 1 lit. c FinfraG (vormals Art. 32 Abs. 2 lit. c BEHG)
Ausnahme wegen nur vorübergehender Überschreitung des Grenzwertes gewährt
Beim Erwerb von Aktien aus bedingter Kapitalerhöhung
Die Ausnahme in Art. 136 Abs. 1 lit. c FinfraG ist insbesondere für den Erwerb von Aktien aus bedingter Kapitalerhöhung vorgesehen: Die Verwendung unterschiedlicher Berechnungsgrundlagen für den Grenzwert von Art. 135 Abs. 1 FinfraG (Gesamtzahl der Stimmrechte gemäss Eintrag im Handelsregister) einerseits und die Höhe der Beteiligung des einzelnen Aktionärs gemäss Art. 34 Abs. 2 FinfraV-FINMA (sämtliche in dessen Eigentum stehende Aktien, inkl. noch nicht im Handelsregister eingetragene Aktien) andererseits kann namentlich beim Erwerb von bereits ausgegebenem aber noch nicht im Handelsregister eingetragenem bedingten Aktienkapital zu einer vorübergehenden Überschreitung des Grenzwerts und damit theoretisch zu einem Resultat (Auslösung der Angebotspflicht) führen, welches die wirtschaftliche Realität nicht sachgerecht reflektieren würde. Vgl. dazu auch die Kommentierung zu Art. 34 Abs. 1 FinfraV-FINMA und 2 FinfraV-FINMA.
Zur Vermeidung dieser Konsequenz kann eine Ausnahme von der Angebotspflicht gemäss Art. 136 Abs. 1 lit. c FinfraG unter den Bedingungen gewährt werden, dass (i) die Grenzwertüberschreitung bloss vorübergehender Natur und maximal drei Monate dauert und (ii) der betreffende Aktionär während der Dauer der vorübergehenden Überschreitung keinen entscheidenden bzw. überproportionalen Einfluss auf die Geschicke der Zielgesellschaft ausüben kann.
Beim Erwerb eines Aktienpakets durch eine bloss als Intermediärin auftretende Bank
Ausnahme gewährt für die von der verkaufenden Aktionärin mit der Platzierung von deren Aktienpaket beauftragte Bank, die mit den von ihr gesuchten Käufern Investorenkaufverträge für das zu platzierende Aktienpaket abschliesst, welche der Bedingung unterstehen, dass die Bank das Aktienpaket vorgängig von der verkaufenden Aktionärin erwirbt, und welche kurz nach dem Erwerb vollzogen werden.
Bei abwicklungstechnisch bedingter kurzfristiger Unter- und anschliessender Wieder-Überschreitung des Grenzwertes im Rahmen einer Festübernahme
Ausnahme in Analogie zu Art. c FinfraG gewährt für den Fall, dass der Grenzwert im Rahmen einer Festübernahme aus abwicklungstechnischen Gründen kurzfristig unter- und anschliessend wieder überschritten wird und die Kontrollverhältnisse nach der vorübergehenden Über- bzw. Unterschreitung wieder dieselben sind wie zuvor.
Zum Nichtbestehen einer Angebotspflicht bei marktüblichen Zeichnungs- und Platzierungsverpflichtungen in Festübernahmeverfahren, vgl. die Praxis und Kommentierung zu Art. 33 FinfraV-FINMA.
2. Angebotspflicht aufgrund der Wandlung von Mandatory Convertible Notes
[...]
2.4 Ausnahme von der Angebotspflicht
[...]
[19] Mit der Ausnahme gemäss Art. 32 Abs. 2 lit. c BEHG ist insbesondere der Erwerb bedingten Aktienkapitals anvisiert. Nach Art. 32 Abs. 1 BEHV-FINMA ist der Grenzwert von Art. 32 Abs. 1 BEHG gestützt auf die Gesamtzahl der Stimmrechte gemäss Eintrag im Handelsregister zu berechnen. Nach Art. 32 Abs. 2 BEHV-FINMA berechnet sich die Höhe der Beteiligung des einzelnen Aktionärs hingegen auf der Basis von sämtlichen in seinem Eigentum stehenden Aktien, was zur Folge hat, dass auch bereits ausgegebene aber noch nicht im Handelsregister eingetragene Aktien in die Berechnung einfliessen. Diese unterschiedlichen Berechnungsgrundlagen können (wie evt. vorliegend) zu einem Resultat führen, welches die wirtschaftliche Realität nicht sachgerecht reflektiert. Bei einer - auf diese unterschiedliche Berechnungsgrundlage zurückzuführenden - vorübergehenden Überschreitung des Grenzwertes kann Frey eine Ausnahme von der Angebotspflicht im Sinne von Art. 32 Abs. 2 lit. c BEHG gewährt werden (vgl. dazu auch Empfehlung vom 8. Juni 2000 in Sachen Calida Holding AG, Erw. 5). Diese Ausnahme wird jedoch nur gewährt, sofern die Wandlung der MCN erst am Ende der Laufzeit erfolgt, dass heisst zu einem Zeitpunkt, in dem auch alle anderen noch bestehenden MCN gewandelt werden oder bereits gewandelt worden sind. Nur so kann gewährleistet werden, dass Frey im Verhältnis zu den übrigen Inhabern von MCN nicht über ein vorübergehend überproportional erhöhtes Stimmengewicht verfügt, ohne jedoch seiner Angebotspflicht nachkommen zu müssen. Damit die Überschreitung vorliegend noch als vorübergehend gelten kann, hat die Eintragung des neu geschaffenen Aktienkapitals im Handelsregister zudem innerhalb von drei Monaten nach der Wandlung der MCN zu erfolgen.
[20] Damit ist zusammenfassend festzuhalten, dass Frey eine Ausnahme von der Angebotspflicht gemäss Art. 32 Abs. 2 lit. c BEHG gewährt werden kann, wenn die Wandlung der von ihm gehaltenen MCN erst zum Schluss ihrer Laufzeit und die Eintragung des daraus neu geschaffenen Aktienkapitals im Handelsregister innert drei Monaten erfolgen. Die Übernahmekommission ist umgehend nach der Wandlung der MCN und der Eintragung des Aktienkapitals im Handelsregister zu informieren.
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