Verordnung der Übernahmekommission
über öffentliche Kaufangebote
(Übernahmeverordnung, UEV)
vom 21. August 2008 (Stand am 1. Januar 2016)
Von der Eidgenössischen Bankenkommission1 genehmigt am 24. September 2008
Die Kommission für öffentliche Kaufangebote (Übernahmekommission),
gestützt auf die Artikel 126, 131, 132 Absatz 3, 133 Absatz 2, 134 Absätze 3 und 5, 136 Absatz 1 und 138 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom 19. Juni 20152 (FinfraG),3
verordnet:
1. Kapitel: Allgemeine Bestimmungen
Art. 1 Zweck
Art. 21 Begriffe
Art. 4 Ausnahmen
2. Kapitel: Voranmeldung eines Angebotes
Art. 5 Grundsatz und Inhalt
Art. 6a und 6b1
Art. 71 Veröffentlichung
Art. 81 Wirkungen
3. Kapitel: Angebot
Art. 91 Gleichbehandlungsgrundsatz
Art. 9a1 Freiwillige Tauschangebote
Art. 11 Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe
Art. 12 Pflichten der Personen, die mit dem Anbieter zusammenwirken
Art. 13 Bedingungen des Angebotes
Art. 14 Dauer des Angebotes
Art. 15 Änderung eines Angebotes
4. Kapitel: Angebotsprospekt
1. Abschnitt: Allgemeines
Art. 17 Grundsätze
Art. 181 Veröffentlichung des Angebotsprospektes
2. Abschnitt: Inhalt
Art. 19 Angaben über den Anbieter
Art. 23 Angaben über die Zielgesellschaft
Art. 24 Zusätzliche Angaben im Fall öffentlicher Tauschangebote
Art. 25 Weitere Angaben
5. Kapitel: Prüfung des Angebotes
Art. 261 Prüfstelle
Art. 28 Aufgaben der Prüfstelle nach Veröffentlichung des Angebots
6. Kapitel: Bericht des Verwaltungsrates der Zielgesellschaft
Art. 30 Grundsätze
Art. 32 Interessenkonflikte
Art. 331 Veröffentlichung des Berichtes
Art. 341 Änderung des Angebotes
7. Kapitel: Abwehrmassnahmen der Zielgesellschaft
Art. 36 Gesetzwidrige Abwehrmassnahmen
Art. 371 Unzulässige Abwehrmassnahmen
8. Kapitel: Meldung von Transaktionen
Art. 43 Veröffentlichung
9. Kapitel: Veröffentlichung des Ergebnisses
Art. 45 Bedingtes Angebot
Art. 46 Nachfrist
10. Kapitel: Konkurrierende Angebote
Art. 48 Grundsätze im Fall mehrerer Angebote
11. Kapitel: Potenzielles Angebot
12. Kapitel: Verfahren
Art. 54 Ausschüsse
Art. 56 Parteien
Art. 58 Einsprache einer qualifizierten Aktionärin oder eines qualifizierten Aktionärs
Art. 611 Übrige Verfahren
Art. 63 Verfahrensgrundsätze
Art. 691
13. Kapitel: Inkrafttreten
1 Heute: Eidgenössische Finanzmarktaufsicht.
2 SR 954.1
3 Fassung gemäss Ziff. I der V der Übernahmekommission vom 19. Okt. 2015, von der FINMA genehmigt am 3. Dez. 2015 und in Kraft seit 1. Jan. 2016 (AS 2015 5319).
Praxis zu Art. 26 Abs. 2 UEV
Anforderungen an die Unabhängigkeit der Prüfstelle
Art. 10 VwVG betreffend Ausstand im Grundsatz anwendbar
Art. 10 VwVG bestimmt, dass Personen, die Entscheidungen über Rechte und Pflichten zu treffen oder vorzubereiten haben, in den Ausstand treten müssen, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten. Dies gilt im Grundsatz auch für die Prüfstelle in einem Übernahmeverfahren.
Analoge Anwendung der Unabhängigkeitskriterien für Wirtschaftsprüfer auf Prüfstellen
Nach der Praxis der Übernahmekommission sind die für Wirtschaftsprüfer angewendeten Unabhängigkeitskriterien analog auch auf Prüfstellen anzuwenden (vgl. Richtlinien zur Unabhängigkeit der Treuhand-Kammer 2007 vom 12. Dezember 2006). Demnach muss die Prüfstelle tatsächlich (innere Unabhängigkeit) und anscheinsmässig (äussere Unabhängigkeit) von den in Abs. 2 genannten Personen unabhängig sein.
Erfordernis der Unabhängigkeit in tatsächlicher Hinsicht (innere Unabhängigkeit)
Die Prüfstelle muss über tatsächliche Freiheit in der Urteilsbildung verfügen, d.h. fähig sein, frei und unbeeinflusst zu handeln und ihr Urteil unparteiisch und ausschliesslich von sachlichen Gesichtspunkten geleitet zu bilden.
Erfordernis der Unabhängigkeit dem Anschein nach (äussere Unabhängigkeit)
Die Prüfstelle muss auch gegen aussen als unabhängig erscheinen. Ein Beratungsmandat in Bezug auf die gleiche Transaktion für die Anbieterin bzw. für eine mit dieser in gemeinsamer Absprache handelnde Person oder die Verfassung der Fairness Opinion für die Zielgesellschaft sind mit diesen Anforderungen nicht vereinbar.
Unabhängigkeit der Prüfstelle nicht von vorneherein durch jegliche Kontakte zwischen Anbieter und Prüfstelle gefährdet
Sämtliche im Zusammenhang mit der Auswahl, Mandatierung und Entlohnung einer Prüfstelle notwendigerweise einhergehenden Kontakte zwischen dem Anbieter und der Prüfstelle schaden der Unabhängigkeit der Prüfstelle von vorneherein nicht. Dies betrifft insbesondere die Instruktion über das Prüfstellenmandat und die Honorarzahlung durch den Anbieter. Spezifische Auflagen der UEK im Einzelfall, die in ein teilweises Kontaktverbot münden, mögen in einer konkreten Situation zweckmässig sein, stellen aber keinen relevanten Massstab für die Frage der Befangenheit einer Prüfstelle dar.
Honorierung der Prüfstelle im Hinblick auf Unabhängigkeit
Honorargrenze für Revisionsstellen hinsichtlich Unabhängigkeit der Prüfstelle nicht anwendbar
Die Unabhängigkeitsvorschriften von Art. 9 Abs. 1 FINMA-PV i.V.m. Art. 11 Abs. 1 Bst. a RAG, wonach die jährlichen Honorare einer Revisionsstelle aus Revisions- und anderen Dienstleistungen für eine einzelne Gesellschaft und die mit ihr durch einheitliche Leitung verbundenen Gesellschaften 10 Prozent ihrer gesamten Honorarsumme nicht übersteigen dürfen, sind auf die Unabhängigkeit einer Prüfstelle in einem Übernahmeverfahren nicht anwendbar.
Honorierung nach Aufwand empfehlenswert
Eine Entschädigung nach Aufwand ist insbesondere bei schwer abzuschätzendem Prüfungsaufwand und/oder besonders schwierigen Fragestellungen geboten. Auch in Normalfällen bieten jedoch andere Formen der Entschädigung, wie insbesondere ein Pauschalhonorar, keine ausreichende Gewähr für eine unabhängige Mandatserledigung. Sie bergen die Gefahr in sich, dass sich Art und Umfang der Prüfungshandlungen an der Pauschale orientiert. Vorschriften für vergleichbare Tätigkeiten, wie beispielsweise die Standes- und Berufsregeln der Treuhandkammer fordern ebenfalls grundsätzlich Honorare nach Zeitaufwand und lassen Pauschal- oder Festhonorare nur unter einschränkenden Voraussetzungen zu.
Offenlegungspflichten der Prüfstelle gegenüber der UEK
Die Prüfstelle hat der UEK gemäss UEK-Rundschreiben Nr. 3, Rz. 7ff. die Art und den Umfang der für die Anbieterin erbrachten oder noch zu erbringenden Dienstleistungen offen zu legen und ihr alle sonstigen Umstände, die für die Beurteilung der Unabhängigkeit massgebend sind, bekanntzugeben. Ferner muss die Prüfstelle der UEK sämtliche weiteren Angaben machen, welche für die Beurteilung der Unabhängigkeit wesentlich sind, insbesondere sonstige wesentliche Geschäftsbeziehungen.
Überprüfung der Unabhängigkeit der Prüfstelle
Summarische Überprüfung der Unabhängigkeit durch Sekretariat bei Mandatsannahme
Die Unabhängigkeit der Prüfstelle wird bei Mandatsannahme aufgrund einer summarischen Prüfung durch das Sekretariat der UEK beurteilt (vgl. Rz. 11 des UEK-Rundschreibens Nr. 3: Prüfung von öffentlichen Kaufangeboten vom 25. Juni 2010). Diese Beurteilung ist aber als Sekretariatsauskunft für die UEK nicht bindend (vgl. Art. 55 Abs. 5 UEV).
Verbindliche Überprüfung der Unabhängigkeit durch die UEK grundsätzlich in Entscheid zum Angebot, ausnahmsweise in Teilentscheid
Üblicherweise wird über die Eignung (inklusive Unabhängigkeit) einer Prüfstelle (erst) im Rahmen des Entscheides zum Angebot verbindlich entschieden. Im Einzelfall kann die UEK im Interesse der Verfahrensökonomie und zur Vereinfachung des weiteren Verfahrens (vgl. Art. 63 Abs. 1 UEV) zur Frage der Eignung und Unabhängigkeit einer Prüfstellenkandidatin einen selbständigen Teilentscheid erlassen.
Einwendung der fehlenden Unabhängigkeit einer Prüfstelle gilt als Ausstandsbegehren
Im Hinblick auf die Unabhängigkeit der Prüfstelle sind die bereits vor der UEK erhobenen Einwendungen, wonach eine Prüfstelle die Unabhängigkeitsvorschriften nicht erfüllt, als Ausstandsbegehren im Sinne von Art. 45 VwVG zu qualifizieren. Diesbezügliche Verfügungen der UEK sind demzufolge selbständige Zwischenentscheide, welche nur unter bestimmten Voraussetzungen selbständig anfechtbar sind (vgl. Art. 45 Abs.1 VwVG und Art. 46 Abs. 1 VwVG).
8. Unabhängigkeit der Prüfstelle
8.1 Gemäss Art. 25 BEHG besteht bei jedem öffentlichen Kaufangebot nach BEHG die Pflicht der Anbieterin, vor der Veröffentlichung des Angebots eine Prüfstelle mit dessen Prüfung zu beauftragen. Vollkommen irrelevant ist die Tatsache, ob es sich dabei um ein freiwilliges Angebot bzw. Pflichtangebot oder um ein freundliches bzw. unfreundliches Angebot handelt. Die Aufgaben der Prüfstelle werden in Art. 26-28 UEV-UEK im Detail umschrieben. Die Prüfstelle hat das Angebot daraufhin zu prüfen, ob es dem Gesetz und den Ausführungsbestimmungen entspricht und einen entsprechenden Bericht abzugeben, der im Angebotsprospekt zu veröffentlichen ist. Die Empfänger des Angebots vertrauen demzufolge auf den Prüfstellenbericht, der im Angebotsprospekt wiedergegeben wird. Nach Veröffentlichung muss die Prüfstelle darüber wachen, dass sich die Anbieterin und allenfalls mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnde Personen auch während der gesamten Dauer des Angebotes gesetzes- und verordnungsgemäss verhalten (s. Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. Februar 1993, Sonderdruck, S. 45). Angesichts ihrer Aufgaben kann die Prüfstelle – obwohl jeweils von der Anbieterin beauftragt – in einem gewissen Sinne als „verlängerter Arm“ der Übernahmekommission bezeichnet werden (vgl. Empfehlung in Sachen Clair Finanz Holding AG vom 31. März 2004, Erw. 1.4.2).
Aufgrund dieser zentralen Funktion verlangt die Übernahmekommission, dass die Prüfstelle unabhängig ist (vgl. Empfehlung in Sachen Big Star Holding AG vom 7. April 2000, Erw. 5). An die Unabhängigkeit sind dabei hohe Anforderungen zu stellen. Analog den für Wirtschaftsprüfer angewendeten Kriterien geht es beim Erfordernis der Unabhängigkeit einerseits um eine Unabhängigkeit in tatsächlicher Hinsicht (innere Unabhängigkeit), also um eine tatsächliche Freiheit in der Urteilsbildung. Die Prüfstelle muss fähig sein, frei und unbeeinflusst zu handeln, und ihr Urteil unparteiisch und ausschliesslich von sachlichen Gesichtspunkten geleitet zu bilden. Die Unabhängigkeitsanforderungen beinhalten andererseits aber auch eine Unabhängigkeit dem Anschein nach (äussere Unabhängigkeit). Wer als Prüfstelle fungiert und ein Angebot auf dessen Gesetzeskonformität prüft, muss auch gegen aussen als unabhängig erscheinen. Vorliegend stellt sich die Frage, ob die Unabhängigkeit von Ernst & Young im oben erörterten Sinne gegeben ist.
8.2 Die Anbieterin I führt in ihrer Stellungnahme aus, das Angebot von Gatebrook sei durch Ernst & Young geprüft worden. Unter Verweis auf lit. G des Angebotsprospekts legt die Anbieterin I dar, dass die Prüfungsbestätigung am 26. August 2005 in St. Gallen ausgestellt worden sei. Seit Anfang Juli 2005 erbringe Ernst & Young jedoch verschiedene Beratungsdienstleistungen für Sumida im Zusammenhang mit ihrem öffentlichen Kaufangebot. Dieses Beratungsmandat habe auch am 26. August 2005 (Datum der Prüfungsbestätigung) bestanden und bestehe weiterhin. Es erscheine daher zweifelhaft, ob Ernst & Young den Anforderungen an die Unabhängigkeit genüge, da Ernst & Young Sumida unter anderem betreffend Steuerfragen im Zusammenhang mit ihrem öffentlichen Kaufangebot beraten habe und auch an der Ausarbeitung von Sumidas Prospekt beteiligt gewesen sei.
8.3 Ernst & Young hält in ihren Stellungnahmen fest, dass gemäss interner Weisung ein Interessenkonflikt abgeklärt worden sei. Die Meldung an die konfliktprüfende Stelle habe ergeben, dass gewisse Mitarbeiter nicht auf diesem Mandat eingesetzt werden dürfen. Ebenfalls sei die Auflage gemacht worden, das Mandat sei nicht in Zürich abzuwickeln. In der Folge habe Ernst & Young das Mandat angenommen. Sie habe allerdings lediglich die Steuerklausel beurteilt und sei nicht an der eigentlichen Ausarbeitung des Prospekts von Sumida beteiligt gewesen. Intern seien alle erforderlichen Massnahmen getroffen worden, so dass die Unabhängigkeit zwischen den involvierten Teams jederzeit gewährleistet sei: Bei den beiden Anbieterinnen seien getrennte Teams eingesetzt worden, deren Leitung auch geographisch getrennt sei. Die Unabhängigkeit von Ernst & Young mit Bezug auf das Angebot von Gatebrook sei jederzeit gegeben gewesen.
8.4 Zu den Argumenten von Ernst & Young ist Folgendes festzuhalten: Es ist unbestritten, dass Ernst & Young im vorliegenden Fall im Rahmen derselben Übernahmetransaktion „mehrere Hüte trägt“. Einerseits fungiert sie als Prüfstelle für das Angebot der Anbieterin II. Andererseits ist sie beratend tätig für die Anbieterin I. Gemäss dem mit der Anbieterin I abgeschlossenen Engagement Letter hat sie sich neben der Funktion als „tax advisor“ und Berater „on potential post integration issues from bringing the two businesses together“ unter anderem dazu verpflichtet, „(...) to act as a „sounding board“ in respect of any legal and financial issues or questions that arise over the course of the proposed offer“. Die Tätigkeit für die Anbieterin I kompromittiert klarerweise ihre Unabhängigkeit als Prüfstelle für das Angebot der Anbieterin II. Insbesondere im Rahmen eines konkurrierenden Angebots für die gleiche Zielgesellschaft ist nicht ausgeschlossen, dass wesentliche Fragen rechtlicher Natur umstritten sind, da es sich dabei um ein kontradiktorisches Verfahren handelt. Eine Prüfstelle, welche unabhängig sein muss, sollte nicht schon in die Transaktion involviert sein, indem sie dem vorhergehenden oder dem konkurrierenden Anbieter beratend zur Seite steht. Dadurch verliert sie ihre Unabhängigkeit in tatsächlicher Hinsicht und vor allem auch dem Anschein nach.
Dieser Problematik war sich offenbar auch Ernst & Young bewusst. Andernfalls hätte sie nicht darauf geachtet, intern die örtliche und personelle Trennung der involvierten Teams sicherzustellen. Dieses von Ernst & Young geltend gemachte Argument bestehender Chinese Walls ist allerdings unbehelflich. Die Unabhängigkeitsanforderungen gelten für die Prüfstelle. Diese ist entweder eine natürliche oder eine juristische Person, auf jeden Fall ist sie eine juristische Einheit. Demzufolge gelten die Unabhängigkeitserfordernisse für diejenige juristische Einheit, die als Prüfstelle bestimmt ist. Handelt es sich dabei um eine juristische Person (was die Regel ist), so muss die juristische Person, welche Prüfstelle ist (und damit auch alle ihre Mitarbeiter) unabhängig sein und nicht nur diejenige natürliche Person, die als Mitarbeiter der Prüfstelle tätig ist. Eine Trennung innerhalb einer juristischen Person in eine Abteilung, die Beratung für die eine Anbieterin vornimmt, und in eine Abteilung, die als Prüfstelle für das Angebot der konkurrierenden Anbieterin fungiert (Chinese Walls), ist eine Massnahme, deren Funktionsfähigkeit von aussen nicht überprüft werden kann. Eine solche von aussen nicht erkennbare und nicht überprüfbare Abgrenzung vermag die Erfordernisse der Übernahmekommission an die Unabhängigkeit der Prüfstelle nicht zu erfüllen. Angesichts der zentralen Funktion der Prüfstelle und des Vertrauens der Angebotsempfänger in den Prüfstellenbericht, der im Angebotsprospekt wiedergegeben wird, ist es unabdingbar, dass die Unabhängigkeit auch dem Anschein nach gewahrt ist. Die Unabhängigkeit der Prüfstelle ist im vorliegenden Fall somit nicht gegeben.
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