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Praxis zu Art. 2 lit. i FinfraG (vormals Art. 2 lit. e BEHG)

Begriffselemente

Offerte/Angebot

Ein wesentliches Element eines öffentlichen Kaufangebots stellt die Offerte der Anbieterin/Käuferin an die Aktionäre der Zielgesellschaft dar.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 609/01 vom 14. Juli 2015 in Sachen SHL Telemedicine Ltd., Erw. 2, Rz. 5-8

(in casu Vorliegen eines öffentlichen Kaufangebots verneint für Reverse Triangular Merger nach israelischem Recht, u.a. mangels Offerte an die Aktionäre)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 582/01 vom 7. November 2014 in Sachen Cosmo Pharmaceuticals SpA, Erw. 2, Rz. 5-7

(in casu Vorliegen eines öffentlichen Kaufangebots bejaht für das nach italienischem Recht für den Fall einer Sitzverlegung ins Ausland bestehende Austrittsrecht)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 547/01 vom 23. September 2013 in Sachen International Minerals Corporation, Erw. 2, Rz. 4-8

(in casu Vorliegen eines öffentlichen Kaufangebots verneint für Plan of Arrangement nach kanadischem Recht u.a. mangels Offerte an die Aktionäre)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 013/02 vom 20. Juli 1998 in Sachen SGS, Société générale de surveillance SA, Erw. 1

(in casu Vorliegen eines öffentlichen Kaufangebots bejaht für die freiwillige Umwandlung von Namenaktien in Inhaberaktien)

Der Begriff des Angebots im Sinne dieser Bestimmung ist weiter als im Obligationenrecht. Es wird nicht notwendigerweise ein Antrag zum Abschluss eines Vertrages vorausgesetzt. Entscheidend ist vielmehr, dass die Aktionäre eingeladen werden, ihre Titel anzudienen.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 582/01 vom 7. November 2014 in Sachen Cosmo Pharmaceuticals SpA, Erw. 2, Rz. 5

Wahlmöglichkeit der Aktionäre

Ein weiteres wesentliches Element eines öffentlichen Kaufangebots stellt die Wahlmöglichkeit der Aktionäre dar, welche je einzeln und individuell für sich entscheiden können, ob sie das unterbreitete Angebot annehmen oder ablehnen wollen.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 609/01 vom 14. Juli 2015 in Sachen SHL Telemedicine Ltd., Erw. 2, Rz. 5-8

(in casu Vorliegen eines öffentlichen Kaufangebots verneint für Reverse Triangular Merger nach israelischem Recht, u.a. mangels individueller Wahlmöglichkeit jedes Aktionärs der Zielgesellschaft)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 582/01 vom 7. November 2014 in Sachen Cosmo Pharmaceuticals SpA, Erw. 2, Rz. 7

(in casu Vorliegen eines öffentlichen Kaufangebots bejaht für das nach italienischem Recht für den Fall einer Sitzverlegung ins Ausland bestehende Austrittsrecht)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 547/01 vom 23. September 2013 in Sachen International Minerals Corporation, Erw. 2, Rz. 5-8

(in casu Vorliegen eines öffentlichen Kaufangebots verneint für Plan of Arrangement nach kanadischem Recht u.a. mangels individueller Wahlmöglichkeit der Aktionäre)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 461/01 vom 16. November 2010 in Sachen Transocean Ltd., Erw. 3, Rz. 7-9

(in casu Vorliegen eines öffentlichen Kaufangebots verneint für die vorzeitige Kündigung von Wandelanleihen durch Emittenten oder Anleihensgläubiger mangels Wahlfreiheit)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 013/02 vom 20. Juli 1998 in Sachen SGS, Société générale de surveillance SA, Erw. 1

(in casu Vorliegen eines öffentlichen Kaufangebots bejaht für die freiwillige Umwandlung von Namenaktien in Inhaberaktien)

Rückkauf eigener Beteiligungspapiere gilt als öffentliches Kaufangebot

Öffentliche Angebote einer Gesellschaft zum Rückkauf eigener Beteiligungspapiere, einschliesslich der Bekanntgabe der Absicht, eigene Beteiligungspapiere an der Börse zurückzukaufen, stellen "öffentliche Kaufangebote" im Sinne von Art. 2 lit. i FinfraG dar (vgl. auch UEK-Rundschreiben Nr. 1, Rz. 1).

Jüngste Anwendungsfälle aus der UEK-Praxis:

Verfügung 622/01 vom 3. Februar 2016 in Sachen AP Alternative Portfolio AG, Erw. 1, Rz. 1 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 556/01 vom 2. Februar 2014 in Sachen Walter Meier AG / WM Technologie AG, Erw. 1, Rz. 2 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 537/01 vom 22. Juli 2013 in Sachen Castle Alternative Invest AG, Erw. 1, Rz. 1 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 533/01 vom 8. Mai 2013 in Sachen Castle Private Equity AG, Erw. 1, Rz. 1 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 530/01 vom 9. April 2013 in Sachen Fortimo Group AG, Erw. 1.3, Rz. 8

(in casu mit der Besonderheit, dass das Rückkaufangebot nicht dem UEK-Rundschreiben Nr. 1, sondern – als Teil eines kombinierten Kauf-/Rückkaufangebots – den ordentlichen Bestimmungen des Übernahmerechts unterstellt wurde)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 506/01 vom 22. März 2013 in Sachen PubliGroupe S.A., Erw. 1, Rz. 1 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 522/01 vom 4. Januar 2013 in Sachen Absolute Invest AG, Erw. 1, Rz. 1 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 519/01 vom 22. Oktober 2012 in Sachen shaPE Capital AG, Erw. 1, Rz. 1 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 451/01 vom 11. November 2011 in Sachen Logitech International S.A., Erw. 1, Rz. 1 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 479/01 vom 24. Mai 2011 in Sachen shaPE Capital AG, Erw. 1, Rz. 1 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 473/01 vom 24. März 2011 in Sachen GAM Holding AG, Erw. 1, Rz. 1 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 462/01 vom 26. November 2010 in Sachen Basilea Pharmaceutica AG, Erw. 1, Rz. 1 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 459/01 vom 3. November 2010 in Sachen Actelion Ltd., Erw. 1, Rz. 1 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 420/01 vom 4. September 2009 in Sachen HBM BioVentures AG, Erw. 1, Rz. 1 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 419/01 vom 18. August 2009 in Sachen Petroplus Holding AG, Erw. 2, Rz. 4 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 408/01 vom 2. April 2009 in Sachen Partners Group Holding AG, Erw. 1, Rz. 1 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung EBK vom 4. März 1998 in Sachen Pharma Vision 2000 AG, Erw. 2. b) ee)

Austrittsrecht mit Rücknahmeverpflichtung der Gesellschaft gilt als öffentliches Kaufangebot

Ein Recht der Aktionäre zum Austritt aus der Gesellschaft, verbunden mit der Verpflichtung der Gesellschaft, die Aktien der austretenden Aktionäre zu übernehmen, gilt als öffentliches Kaufangebot im Sinne von Art. 2 lit. i FinfraG.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 582/01 vom 7. November 2014 in Sachen Cosmo Pharmaceuticals SpA, Erw. 2, Rz. 3-8

(in casu betreffend das nach italienischem Recht für den Fall einer Sitzverlegung ins Ausland bestehende Austrittsrecht bejaht, obwohl das Austrittsrecht selektiv war (es stand nur den Aktionären offen, die einer Sitzverlegung ins Ausland nicht zugestimmt hatten), einer Potestativbedingung unterlag (die Generalversammlung war befugt, die Sitzverlegung und damit das Austrittsrecht zu widerrufen) und subsidiär war (die Gesellschaft musste die zurückgegebenen Aktien nur erwerben, falls sie nicht an die übrigen Aktionäre oder am Markt veräussert werden konnten), weil trotz diesen Besonderheiten das zentrale Element eines öffentlichen Rückkaufangebots bestehen blieb und die Aktionäre die Wahlmöglichkeit hatten, das Angebot anzunehmen oder abzulehnen)

Wandel- und Optionsrechte als Gegenstand von öffentlichen Kaufangeboten

Wandel- und Optionsrechte gelten grundsätzlich als "andere Beteiligungspapiere"

Unter den Begriff der "anderen Beteiligungspapiere" fallen namentlich auch Wandel- und Optionsrechte (gemäss Botschaft zum BEHG, BBl 1993 I 1398).

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 462/01 vom 26. November 2010 in Sachen Basilea Pharmaceutica AG, Erw. 1, Rz. 2 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 461/01 vom 16. November 2010 in Sachen Transocean Ltd., Erw. 2, Rz. 3 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 420/01 vom 4. September 2009 in Sachen HBM BioVentures AG, Erw. 2, Rz. 4 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 419/01 vom 18. August 2009 in Sachen Petroplus Holding AG, Erw. 1.2, Rz. 3

Vgl. zur Anwendbarkeit des UEK-Rundschreiben Nr. 1 (auch) auf Rückkäufe von Wandelanleihen die Praxis und Kommentierung zu UEK-Rundschreiben Nr. 1, Rn. 1.

Nur als Effekten qualifizierende Optionen Gegenstand eines öffentlichen Kaufangebots

Damit Optionen Gegenstand eines öffentlichen Kaufangebots sein können, ist zusätzlich vorauszusetzen, dass sie Effekten im börsenrechtlichen Sinn darstellen, d.h. vereinheitlicht und zum massenweisen Handel geeignet sind, sofern sie nicht "für einzelne Gegenparteien besonders geschaffen werden" (Art. 2 Abs. 1 FinfraV).

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 462/01 vom 26. November 2010 in Sachen Basilea Pharmaceutica AG, Erw. 1, Rz. 3-4 bzw. Erw. 2, Rz. 5-6

(in casu Effektenqualität für Mitarbeiteroptionen verneint, die gemäss Aktienoptionsplan weder übertragbar noch handelbar waren; zusätzlich in Frage gestellt, aber offen gelassen, ob deren Effektenqualität (auch) deshalb zu verneinen ist, da Mitarbeiteroptionen für einzelne Gegenparteien besonders geschaffen werden)

Vgl. zum Begriff der Effekten auch die Praxis und Kommentierung zu Art. 2 Abs. 1 FinfraV.

Vgl. zur Anwendung der Best Price Rule auf Optionen, welche nicht selbst Gegenstand des Kaufangebots sind, die Praxis und Kommentierung zu Art. 10 Abs. 2 UEV.

Auch Wandelanleihen mit nur hypothetischem Beteiligungselement erfasst

Von Art. 2 lit. i FinfraG erfasst werden grundsätzlich auch Wandelanleihen mit nur hypothetischem Beteiligungselement, d.h. Wandelanleihen, bei denen der Obligationencharakter gegenüber dem Wandelcharakter dominiert, bspw. weil das Wandelrecht "far out of the money" ist oder die Wahrscheinlichkeit, dass gewandelt werden kann, aufgrund zusätzlicher Bedingungen sehr gering ist.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 461/01 vom 16. November 2010 in Sachen Transocean Ltd., Erw. 2, Rz. 4

Vorzeitige Kündigung von Wandelanleihen ist kein öffentliches Kaufangebot

Ein öffentliches Kaufangebot liegt vor, wenn die Inhaber des Beteiligungspapiers (aufgrund einer freien Andienungsladung) eingeladen werden, ihre Titel anzudienen, und bezüglich der Andienung freie Wahl haben. Bei der vorzeitigen Kündigung. handelt es sich dagegen um die Ausübung eines Gestaltungsrechts, welches in den Anleihensbedingungen vorgesehen ist und dem Emittenten (Call) oder dem Anleihensgläubiger (Put) erlaubt, vor dem ordentlichen Verfall Rückzahlung zu verlangen. Es fehlt es an der erforderlichen Wahlfreiheit.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 461/01 vom 16. November 2010 in Sachen Transocean Ltd., Erw. 3, 7-9

Begriffliche Unterteilung des Begriffs "Beteiligungspapiere" gemäss Art. 2 UEV

Vgl. zur Unterteilung des Begriffs "Beteiligungspapiere" im Sinne von Art. 2 lit. i FinfraG in "Beteiligungspapiere" (Art. 2 lit. a UEV) und "Beteiligungsderivate" (Art. 2 lit. b UEV) die Praxis und Kommentierung zu Art. 2 UEV.