Verordnung der Übernahmekommission
über öffentliche Kaufangebote
(Übernahmeverordnung, UEV)
vom 21. August 2008 (Stand am 1. Januar 2016)
Von der Eidgenössischen Bankenkommission1 genehmigt am 24. September 2008
Die Kommission für öffentliche Kaufangebote (Übernahmekommission),
gestützt auf die Artikel 126, 131, 132 Absatz 3, 133 Absatz 2, 134 Absätze 3 und 5, 136 Absatz 1 und 138 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom 19. Juni 20152 (FinfraG),3
verordnet:
1. Kapitel: Allgemeine Bestimmungen
Art. 1 Zweck
Art. 21 Begriffe
Art. 4 Ausnahmen
2. Kapitel: Voranmeldung eines Angebotes
Art. 5 Grundsatz und Inhalt
Art. 6a und 6b1
Art. 71 Veröffentlichung
Art. 81 Wirkungen
3. Kapitel: Angebot
Art. 91 Gleichbehandlungsgrundsatz
Art. 9a1 Freiwillige Tauschangebote
Art. 11 Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe
Art. 12 Pflichten der Personen, die mit dem Anbieter zusammenwirken
Art. 13 Bedingungen des Angebotes
Art. 14 Dauer des Angebotes
Art. 15 Änderung eines Angebotes
4. Kapitel: Angebotsprospekt
1. Abschnitt: Allgemeines
Art. 17 Grundsätze
Art. 181 Veröffentlichung des Angebotsprospektes
2. Abschnitt: Inhalt
Art. 19 Angaben über den Anbieter
Art. 23 Angaben über die Zielgesellschaft
Art. 24 Zusätzliche Angaben im Fall öffentlicher Tauschangebote
Art. 25 Weitere Angaben
5. Kapitel: Prüfung des Angebotes
Art. 261 Prüfstelle
Art. 28 Aufgaben der Prüfstelle nach Veröffentlichung des Angebots
6. Kapitel: Bericht des Verwaltungsrates der Zielgesellschaft
Art. 30 Grundsätze
Art. 32 Interessenkonflikte
Art. 331 Veröffentlichung des Berichtes
Art. 341 Änderung des Angebotes
7. Kapitel: Abwehrmassnahmen der Zielgesellschaft
Art. 36 Gesetzwidrige Abwehrmassnahmen
Art. 371 Unzulässige Abwehrmassnahmen
8. Kapitel: Meldung von Transaktionen
Art. 43 Veröffentlichung
9. Kapitel: Veröffentlichung des Ergebnisses
Art. 45 Bedingtes Angebot
Art. 46 Nachfrist
10. Kapitel: Konkurrierende Angebote
Art. 48 Grundsätze im Fall mehrerer Angebote
11. Kapitel: Potenzielles Angebot
12. Kapitel: Verfahren
Art. 54 Ausschüsse
Art. 56 Parteien
Art. 58 Einsprache einer qualifizierten Aktionärin oder eines qualifizierten Aktionärs
Art. 611 Übrige Verfahren
Art. 63 Verfahrensgrundsätze
Art. 691
13. Kapitel: Inkrafttreten
1 Heute: Eidgenössische Finanzmarktaufsicht.
2 SR 954.1
3 Fassung gemäss Ziff. I der V der Übernahmekommission vom 19. Okt. 2015, von der FINMA genehmigt am 3. Dez. 2015 und in Kraft seit 1. Jan. 2016 (AS 2015 5319).
Praxis zu Art. 13 Abs. 6 UEV
Bedingungen, deren Weitergeltung nach Ablauf der Angebotsfrist als zulässig erachtet und für die somit ein überwiegendes Interesse an einem Aufschub der Feststellung betreffend deren Erfüllung über die Angebotsfrist hinaus generell bejaht wird
Bedingungen zwecks Erlangung des Stimmrechts
Eintragung der Anbieterin im Aktienregister
Bedingung, wonach die Anbieterin bezüglich aller Aktien, die sie erworben hat und noch erwerben wird und, für den Fall, dass das Angebot unbedingt wird, unter dem Angebot erwerben wird, im Aktienregister als Aktionärin mit Stimmrecht eingetragen wird.
Aufschub bis Vollzug oder, falls früher, bis zum Zeitpunkt des entsprechenden VR-Beschlusses
Jüngste Anwendungsfälle aus der UEK-Praxis:
Abschaffung von bestehenden Eintragungs- und Stimmrechtsbeschränkungen
Bedingung, wonach die Beschlüsse der Generalversammlung der Zielgesellschaft über die Genehmigung einer Statutenänderung zur Abschaffung bestehender Eintragungs- und Stimmrechtsbeschränkungen getroffen und rechtswirksam in das Handelsregister eingetragen worden sein müssen.
Aufschub bis zum Vollzug, längstens jedoch bis zur nächsten (ausserordentlichen) Generalversammlung
Keine Aufnahme von neuen Vinkulierungsbestimmungen oder Stimmrechtsbeschränkungen in den Statuten
Bedingung, wonach die Generalversammlung der Zielgesellschaft keinen Beschluss zur Aufnahme von Vinkulierungsbestimmungen oder Stimmrechtsbeschränkungen gefällt haben darf.
Aufschub bis Vollzug, längstens jedoch bis zur nächsten (ausserordentlichen) Generalversammlung
Bedingungen zwecks Erlangung der Kontrolle über den Verwaltungsrat der Zielgesellschaft
Wahl von neuen (und Rücktritt von bisherigen) Verwaltungsratsmitgliedern
Bedingung, wonach die von der Anbieterin bezeichneten Personen unter der Bedingung, dass das Angebot vollzogen wird, mit Wirkung per Vollzugstag in den Verwaltungsrat der Zielgesellschaft gewählt worden (und die bisherigen Verwaltungsratsmitglieder per Vollzugsdatum zurückgetreten sind) sein müssen.
Aufschub bis zum Vollzug, längstens jedoch bis zur (ausserordentlichen) Generalversammlung
Rücktritt von bisherigen Verwaltungsratsmitgliedern bzw. Abschluss von Mandatsverträgen mit der Anbieterin
Bedingung, wonach die Verwaltungsratsmitglieder der Zielgesellschaft (i) mit Wirkung per Vollzugsdatum zurückgetreten sind, aber mindestens ein Verwaltungsratsmitglied verbleibt und vor dem Vollzugsdatum mit Wirkung ab Vollzugsdatum einen Mandatsvertrag mit der Anbieterin abgeschlossen hat oder (ii) für die Zeit vom Vollzugsdatum bis zur nächsten Generalversammlung, an welcher die von der Anbieterin vorgeschlagenen neuen Verwaltungsratsmitglieder der Zielgesellschaft gewählt werden, Mandatsverträge mit der Anbieterin abgeschlossen hat.
Aufschub bis zum Vollzug oder, falls früher, bis zum Abschluss der Mandatsverträge, längstens jedoch bis zur nächsten (ausserordentlichen) Generalversammlung
Bedingungen zum Schutz vor einem Substanzverlust der Zielgesellschaft
Keine wertmindernden Beschlüsse der Generalversammlung der Zielgesellschaft
Bedingung, wonach die Generalversammlung der Zielgesellschaft keine Geschäfte beschlossen oder genehmigt haben darf, die zu einer Wertverminderung bei der Zielgesellschaft führen (wie namentlich. (i) Dividende, (ii) Kapitalherabsetzung, (iii) Spaltung, Vermögensübertragung oder sonstige Veräusserung oder Akquisition zu einem Gegenwert von mehr als 10% der konsolidierten Aktiven (oder 10% der konsolidierten Bilanzsumme oder 10% des EBIT), (iv) Fusion, (v) ordentliche, genehmigte oder bedingte Kapitalerhöhung und (vi) Durchführung von Massnahmen gestützt auf bedingtes oder genehmigtes Kapital in den Statuten (wie z.B. die Ausgabe einer Wandelanleihe oder der Abschluss von Sacheinlageverträgen), welche eine Kapitalerhöhung ermöglichen)
Aufschub bis zum Vollzug, längstens jedoch bis zur nächsten (ausserordentlichen) Generalversammlung
Kein Eingehen von wesentlichen Verpflichtungen durch die Zielgesellschaft
Bedingung, wonach die Zielgesellschaft (einschliesslich ihrer direkten und indirekten Tochtergesellschaften)keine Verpflichtungen eingegangen sein darf, Investitionen zu tätigen oder Verbindlichkeiten einzugehen, Vermögenswerte zu erwerben oder zu veräussern oder Fremdkapital aufzunehmen oder zurückzubezahlen, welche jeweils einzeln oder zusammengenommen einem Betrag von 10% oder mehr der konsolidierten Bilanzsumme.
Aufschub bis die Anbieterin die Kontrolle über die Zielgesellschaft erhält, längstens jedoch bis zum Vollzug
Kein Eingehen von Verpflichtungen durch die Zielgesellschaft, diejenigen Beteiligungen bzw. Verträge, die explizit als Hauptgegenstand des Angebots bezeichnet sind, zu verkaufen bzw. aufzuheben oder zu verändern
Bedingung, wonach die Zielgesellschaft (einschliesslich ihre direkten und indirekten Tochtergesellschaften) keine Verpflichtungen eingegangen sein darf, einzelne oder alle Beteiligungen, die von Anbieterin im Angebotsprospekt als Hauptgegenstand des Angebots bezeichnet worden sind, zu verkaufen oder anderweitig darüber zu verfügen bzw. spezifizierte Verträge aufzuheben oder zu verändern.
Aufschub bis zum Vollzug des Angebots
Keine Beeinflussung des Umtauschverhältnisses beim Umtauschangebot
Bedingung, wonach die Aktiven und Passiven der mittelbaren Zielgesellschaft per voraussichtlichem Vollzugstag des Umtauschangebots fixiert werden.
Aufschub bis zum Vollzug des Angebots
Bedingungen zur Sicherstellung eines reibungslosen Vollzugs des Angebots
Genehmigung/Freistellung durch zuständige Behörden, wie namentlich Wettbewerbsbehörden
Bedingung, dass die Übernahme durch die zuständigen Behörden, wie namentlich Wettbewerbsbehörden, genehmigt bzw. freigestellt worden ist und, falls die Genehmigung bzw. Freistellung mit Verpflichtungen, Bedingungen oder Auflagen der Anbieterin oder Zielgesellschaft verbunden sind, dass die Auswirkungen solcher Verpflichtungen, Bedingungen oder Auflagen auf EBIT/EBITDA, Eigenkapital und/oder Umsatz nicht wesentlich sind bzw. die Anbieterin nicht der Möglichkeit berauben, ihre mit der Übernahme angestrebten strategischen und unternehmerischen Pläne zu verwirklichen oder die mit der Übernahme angestrebten Synergien zu erzielen.
Aufschub bis zum Vollzug des Angebots
Jüngste Anwendungsfälle aus der UEK-Praxis:
Bewilligung/Freistellungsbescheinigung gemäss Lex Koller
Bedingung, dass die zuständigen Behörden die gemäss Lex Koller erforderlichen Bewilligungen und/oder Freistellungsbescheinigungen im Zusammenhang mit den Grundstücken der Zielgesellschaft (inkl. aller ihrer direkten und indirekten Gruppengesellschaften) erteilt haben.
Aufschub bis zum Vollzug des Angebots
Keine behördlichen Anordnungen, welche das Angebot oder dessen Durchführung verhindern, verbieten oder für unzulässig erklären
Bedingung, dass kein Urteil, keine Verfügung und keine andere behördliche Anordnung erlassen wird, welche das Angebot oder dessen Durchführung verhindert, verbietet oder für unzulässig erklärt (mit oder ohne Einschluss von Auflagen oder Bedingungen für dessen Vollzug, die wesentliche nachteilige Auswirkungen auf EBIT/EBITDA, Umsatz und/oder Eigenkapital der Zielgesellschaft oder deren Gruppengesellschaft haben).
Aufschub bis zum Vollzug des Angebots
Jüngste Anwendungsfälle aus der UEK-Praxis:
Keine behördliche Auflage zur Unterbreitung einer Baralternative wegen vorausgegangenem Barerwerb
Bedingung im Umtauschangebot, dass weder die Übernahmekommission noch die Rechtsmittelinstanzen die Anbieterin wegen eines vorausgegangenen Barerwerbs zur Unterbreitung einer Baralternative verpflichten.
Aufschub bis zum Vollzug des Angebots
Schaffung der notwendigen Tauschtitel beim Umtauschangebot
Bedingung, wonach auf Seiten der Anbieterin die notwendigen Kapitalerhöhnungsbeschlüsse zwecks Schaffung der für das öffentliche Umtauschangebot benötigten Tauschtitel gefällt und im Handelsregister eingetragen worden sind.
Aufschub bis zum Vollzug des Angebots
Vollzug der Abspaltung der Zielgesellschaft (Spin-off)
Bedingung, wonach die Abspaltung der Zielgesellschaft im Rahmen eines dem Angebot vorausgehenden Spin-off vollständig vollzogen sein muss.
Aufschub bis zum Vollzug des Angebots
Kotierung neu auszugebender Tauschtitel
Bedingung, dass die Kotierung der zur Durchführung eines öffentlichen Umtauschangebots neu auszugebenden Aktien der Anbieterin durch die zuständige Börse bewilligt wurde.
Aufschub bis zum Vollzug des Angebots
Genehmigung des Verkaufs von Anlangen und flüssigen Mitteln durch GV
Bedingung im Zusammenhang mit der Umwandlung einer Investmentgesellschaft in einen Fonds Luxemburgischen Rechts, wonach die Generalversammlung der Zielgesellschaft unter Vorbehalt des Zustandekommens des Angebots den Verkauf ihrer Anlagen und flüssigen Mittel an den genannten Fonds genehmigt haben muss.
Aufschub bis zum Vollzug, längstens jedoch bis zur nächsten (ausserordentlichen) Generalversammlung
Kein Verunmöglichen oder Aufhalten notwendiger Transaktionsschritte
Bedingung, dass notwendige Transaktionsschritte, ohne deren Vollzug die Gesamttransaktion gar nicht oder nur unvollständig durchgeführt werden könnte, nicht durch Ereignisse oder Umstände verunmöglicht oder aufgehalten werden, die ausserhalb der Kontrolle der Zielgesellschaft oder Anbieterin liegen.
Aufschub bis zum Vollzug des Angebots
Bedingung zur Ermöglichung von "Mergers of Equals"
Wahl von gemeinsam von der Zielgesellschaft und der Anbieterin bezeichneten Personen in den Verwaltungsrat der Anbieterin
Bedingung, wonach die von der Zielgesellschaft und der Anbieterin gemeinsam bezeichneten Personen an einer Generalversammlung der Anbieterin mit Wirkung ab Vollzug des Angebots zusätzlich in den Verwaltungsrat der Anbieterin gewählt werden, wobei die Anbieterin sich verpflichtet, auf diese Bedingung nur auf entsprechende Instruktion der Zielgesellschaft hin zu verzichten oder sie geltend zu machen.
Aufschub bis zum Vollzug des Angebots
Bedingungen, die zwingend nur bis zum Ablauf der (allenfalls verlängerten) Angebotsfrist zulässig sind und für die somit die Feststellung betreffend deren Erfüllung nicht über das Ende der Angebotsfrist hinaus aufgeschoben werden darf
Beteiligungsschwelle/Annahmequote
Bedingung, wonach die Anbieterin nach Ablauf der (allenfalls verlängerten) Angebotsfrist direkt oder indirekt eine bestimmte Anzahl Aktien der Zielgesellschaft halten muss bzw. ihr gültige Annahmeerklärungen betreffend einer bestimmten Anzahl Aktien der Zielgesellschaft vorliegen müssen.
Material Adverse Change-Klauseln (MAC-Klauseln)
Bedingung, wonach bis zum Ablauf der (allenfalls verlängerten) Angebotsfrist keine Ereignisse eingetreten oder bekannt geworden sind, die, für sich allein oder zusammen, geeignet sind, zu wesentlichen Einbussen bei EBIT/EBITDA, Eigenkapital oder Umsatz der Zielgesellschaft zu führen.
3. Absence d'aliénation d'éléments importants de l'entreprise
[...]
3.2. La validité de la condition d) doit être examinée tant du point de vue de l'art. 13 OOPA que de l'art. 35 al. 2 OOPA.
a. Conformité de la condition d) à l'art. 13 OOPA
Baumgartner fait valoir que la condition d) constitue une condition résolutoire au sens de l'art. 13 al. 4 OOPA. Selon elle, une telle condition serait inadmissible en l'espèce. Cet argument est dépourvu de pertinence. L'annonce préalable indique clairement que la condition d) doit être satisfaite "jusqu'à l'échéance de l'Offre". Dans le système de l'art. 13 OOPA, il s'agit donc d'une condition suspensive.
Pour être conforme à l'art. 13 OOPA, la condition d) doit satisfaire à deux exigences: elle doit être formulée de façon suffisamment précise pour que sa réalisation puisse être "clairement établie à l'échéance de l'offre", d'une part, et sa réalisation ne doit pas apparaître d'emblée exclue (ce qui lui donnerait un caractère potestatif), d'autre part.
a) La condition subordonnant l'offre au fait que Baumgartner "n'effectue ou ne s'engage à aucun acte de disposition portant sur un quelconque actif significatif de sa division de merchanting" est objectivement déterminable, et satisfait donc à la première de ces exigences. La division de merchanting est l'une des quatre divisions du groupe Baumgartner, pour laquelle la société a publié un chiffre d'affaire séparé conformément aux prescriptions FER. Les actifs de cette division peuvent donc être déterminés de façon objective, du moins sur le plan comptable.
Il en va différemment des "activités industrielles" de Baumgartner. Ce terme n'a aucune signification précise, dans la mesure en tout cas où il porte sur d'autres actifs que les participations énumérées à la condition d). Toutefois, si elle peut être interprétée comme la désignation collective de ces participations – ce que la rédaction actuelle n'exclut pas entièrement –la clause peut être considérée comme formulée de façon suffisamment précise pour être compatible avec l'art. 13 OOPA. Multipapiers devra ainsi préciser ce point dans le prospectus d'offre.
b) Il reste à examiner si Multipapiers a formulé la condition d) de façon telle que sa réalisation apparaisse comme pratiquement certaine, ce qui lui donnerait un caractère potestatif et partant inadmissible. Multipapiers entend être libérée de son offre si Baumgartner dispose ou s'engage à disposer d'actifs de la division merchanting ou des activités industrielles de l'entreprise d'une valeur de plus de CHF 4 mio. Elle définit à la condition d) comme actif significatif tout actif d'une valeur de plus de CHF 4 mio. Cette valeur est relativement basse, dans la mesure où elle représente en effet moins de 2% de la somme du bilan consolidé arrêté au 31 décembre 2000.
La limite de CHF 4 mio. peut être jugée acceptable dans la mesure où elle se rapporte aux participations constituant les activités industrielles de Baumgartner. Matériellement, la formulation choisie par Multipapiers revient à soumettre l'offre à la condition que Baumgartner n'aliène aucune des filiales énumérées à la condition d). Compte tenu de la durée limitée de l'offre (art. 14 OOPA), une telle condition ne limite pas la liberté d'action de la société visée de façon inadmissible. Sa réalisation n'apparaît donc pas d'emblée comme certaine. La condition d) peut donc être considérée comme régulière sur ce point.
La situation est moins claire en ce qui concerne la "division de merchanting". Avec 40.87 % du chiffre d'affaires total du groupe, cette division est la plus importante du groupe Baumgartner. Pour une telle division, on ne peut pas d'emblée exclure que des actes d'administration courants nécessitent des dépenses de plus de CHF 4 mio. Lors de l'examen de l'admissibilité de ce seuil, il faut prendre en considération l'intérêt de la société visée et par conséquent celui de ses actionnaires à pouvoir accomplir les actes d'administration courants. Si cela n'est plus possible, Multipapiers pourrait compter sur le fait que sa condition d) sera réalisée à l'issue de l'offre, et que cette dernière ne la lie donc pas. En l'état du dossier, la Commission des OPA n'est pas en mesure de déterminer si la somme de CHF 4 mio. constitue une limite acceptable pour la division de merchanting. Par application analogique de l'art. 35 al. 2 lit. a OOPA, tel serait le cas si ce montant était supérieur à 10% des actifs affectés à cette division. La condition devra être jugée irrégulière si cette condition n'est pas satisfaite.
Enfin, si Multipapiers peut régulièrement soumettre son offre à la condition que Baumgartner ne "s'engage à aucun acte de disposition" portant sur certains actifs, elle ne peut en revanche pas exiger que Baumgartner s'abstienne d'honorer un engagement déjà pris. Un tel engagement reviendrait à exiger un comportement illicite de Baumgartner ce qui, comme on l'a vu, n'est pas admissible.
b. Conformité de la condition d) à l'art. 35 al. 2 OOPA
L'art. 29 al. 2 LBVM interdit au conseil d'administration d'une société visée par une offre publique d'acquisition de "prendre des décisions sur des actes juridiques qui auraient pour effet de modifier de façon significative l'actif ou le passif de la société" sans autorisation de l'assemblée générale. Le conseil d'administration excède ses compétences s'il autorise des actes de disposition en violation de cette disposition. Ces derniers sont alors nuls (dans ce sens rapport sur l'avant-projet rédigé par le groupe d'experts chargé d'élaborer une loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières, mars 1991, p. 81).
Selon l'art. 35 al. 2 OOPA, sont notamment réputés susciter une modification significative de l'actif ou du passif de la société visée "la vente ou l'acquisition d'actifs de l'entreprise pour une valeur ou à un prix représentant plus de 10 pour cent de la somme du bilan (sur la base des derniers comptes annuels ou intermédiaires, le cas échéant consolidés)" (lit. a) ou "la vente ou l'engagement de parties de l'entreprise ou de valeurs immatérielles constituant l'objet principal et indiquées comme tel par l'offrant" (lit. b).
L'OOPA présume ainsi qu'une modification de 10 % de l'actif ou du passif de la société visée est "significative" au sens de l'art. 29 al. 2 LBVM. L'offrant ne peut pas abaisser ce seuil de 10% de son propre chef. Il peut néanmoins désigner certaines parties de l'entreprise ou certaines valeurs immatérielles comme étant l'objet principal de son offre pour déployer les effets prévus par l'art. 35 als. 2 lit. b OOPA. Ces parties ou valeurs doivent être décrits avec précision. La terminologie large utilisée par cette disposition, qui vise notamment une "partie d'entreprise", montre cependant qu'il n'y a pas lieu de se montrer trop rigoureux de ce point de vue. L'objet de l'offre n'a pas besoin d'être limité à un poste d'actif ou de passif déterminé. Un ensemble d'actifs et de passifs peut avoir cette qualité, à condition de pouvoir être déterminé de façon objective, par exemple d'un point de vue comptable. En outre, pour pouvoir être qualifiés d'objets principaux de l'offre, les éléments patrimoniaux désignés par l'offrant doivent avoir une certaine importance. Cependant, l'ensemble des actifs d'une société visée ne peut pas être qualifié d’objet principal.
Comme on l'a vu plus haut, la référence à la division merchanting est suffisamment précise pour satisfaire aux exigences de l'art. 35 al. 2 lit. b OOPA, dans la mesure où elle se réfère à l'une des divisions pour laquelle Baumgartner tient une comptabilité distincte en vertu des normes comptables applicables. En revanche, le renvoi aux "activités industrielles" n'est admissible que dans la mesure où il se rapporte aux filiales énumérées dans le texte de l'annonce préalable.
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