Verordnung der Übernahmekommission
über öffentliche Kaufangebote
(Übernahmeverordnung, UEV)
vom 21. August 2008 (Stand am 1. Januar 2016)
Von der Eidgenössischen Bankenkommission1 genehmigt am 24. September 2008
Die Kommission für öffentliche Kaufangebote (Übernahmekommission),
gestützt auf die Artikel 126, 131, 132 Absatz 3, 133 Absatz 2, 134 Absätze 3 und 5, 136 Absatz 1 und 138 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom 19. Juni 20152 (FinfraG),3
verordnet:
1. Kapitel: Allgemeine Bestimmungen
Art. 1 Zweck
Art. 21 Begriffe
Art. 4 Ausnahmen
2. Kapitel: Voranmeldung eines Angebotes
Art. 5 Grundsatz und Inhalt
Art. 6a und 6b1
Art. 71 Veröffentlichung
Art. 81 Wirkungen
3. Kapitel: Angebot
Art. 91 Gleichbehandlungsgrundsatz
Art. 9a1 Freiwillige Tauschangebote
Art. 11 Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe
Art. 12 Pflichten der Personen, die mit dem Anbieter zusammenwirken
Art. 13 Bedingungen des Angebotes
Art. 14 Dauer des Angebotes
Art. 15 Änderung eines Angebotes
4. Kapitel: Angebotsprospekt
1. Abschnitt: Allgemeines
Art. 17 Grundsätze
Art. 181 Veröffentlichung des Angebotsprospektes
2. Abschnitt: Inhalt
Art. 19 Angaben über den Anbieter
Art. 23 Angaben über die Zielgesellschaft
Art. 24 Zusätzliche Angaben im Fall öffentlicher Tauschangebote
Art. 25 Weitere Angaben
5. Kapitel: Prüfung des Angebotes
Art. 261 Prüfstelle
Art. 28 Aufgaben der Prüfstelle nach Veröffentlichung des Angebots
6. Kapitel: Bericht des Verwaltungsrates der Zielgesellschaft
Art. 30 Grundsätze
Art. 32 Interessenkonflikte
Art. 331 Veröffentlichung des Berichtes
Art. 341 Änderung des Angebotes
7. Kapitel: Abwehrmassnahmen der Zielgesellschaft
Art. 36 Gesetzwidrige Abwehrmassnahmen
Art. 371 Unzulässige Abwehrmassnahmen
8. Kapitel: Meldung von Transaktionen
Art. 43 Veröffentlichung
9. Kapitel: Veröffentlichung des Ergebnisses
Art. 45 Bedingtes Angebot
Art. 46 Nachfrist
10. Kapitel: Konkurrierende Angebote
Art. 48 Grundsätze im Fall mehrerer Angebote
11. Kapitel: Potenzielles Angebot
12. Kapitel: Verfahren
Art. 54 Ausschüsse
Art. 56 Parteien
Art. 58 Einsprache einer qualifizierten Aktionärin oder eines qualifizierten Aktionärs
Art. 611 Übrige Verfahren
Art. 63 Verfahrensgrundsätze
Art. 691
13. Kapitel: Inkrafttreten
1 Heute: Eidgenössische Finanzmarktaufsicht.
2 SR 954.1
3 Fassung gemäss Ziff. I der V der Übernahmekommission vom 19. Okt. 2015, von der FINMA genehmigt am 3. Dez. 2015 und in Kraft seit 1. Jan. 2016 (AS 2015 5319).
Praxis zu Art. 9a UEV
Neue Regeln zur Baralternative bei freiwilligen Tauschangeboten
Am 1. Mai 2013 wurden mit Art. 9a und 9b der revidierten UEV die bisher im UEK-Rundschreiben Nr. 4: Freiwillige öffentliche Tauschangebote vom 9. Februar 2009 enthaltenen Bestimmungen zur Baralternative bei freiwilligen Angeboten in teilweise revidierter und ergänzter Form in die UEV übernommen und das UEK-Rundschreiben Nr. 4 infolgedessen aufgehoben.
Insofern ist die nachstehend wiedergegebene bisherige Praxis zur Baralternative bei freiwilligen Tauschangeboten vor dem Hintergrund der teilweise revidierten Bestimmungen entsprechend zu relativieren.
Praxis zur Baralternative vor Inkrafttreten von Art. 9a UEV
Pflicht gemäss Best Price Rule zur Unterbreitung einer Baralternative bei Barkauf ausserhalb eines freiwilligen Tauschangebots
Erwirbt der Anbieter eines freiwilligen Tauschangebots innerhalb der für die Best Price Rule geltenden Frist (Art. 10 Abs. 1 UEV) ausserhalb des Angebots Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft oder Finanzinstrumente, auf die sich das Angebt bezieht, gegen Barzahlung, muss er sämtlichen Angebotsempfängern eine vollständige Barzahlung (Baralternative) anbieten.
Keine Pflicht zur Unterbreitung einer Baralternative bei Barerwerb von nicht vom Angebot erfassten Finanzinstrumenten
Die Pflicht des Anbieters bei freiwilligen Tauschangeboten zur Unterbreitung einer Baralternative, wenn er während der für die Best Price Rule geltenden Frist (Art. 10 Abs. 1 UEV) Finanzinstrumente gegen Barzahlung erwirbt, gilt nur für solche Finanzinstrumente, die vom Angebot erfasst sind. Nicht erfasste Finanzinstrumente unterstehen nicht dem Gleichbehandlungsgebot und lösen entsprechend auch keine Frist zur Unterbreitung einer Baralternative aus.
Ausnahmen von der Pflicht zur Unterbreitung einer Baralternative bei freiwilligen Tauschangeboten bzw. Holding-Angeboten
Transaktionen zur Absicherung von Marktrisiken (Hedging Transaktionen)
Eine Ausnahme von der Einhaltung der Best Price Rule (und damit – unter Geltung des Rechts vor Inkrafttreten von Art. 9a UEV – auch hinsichtlich der Pflicht zur Unterbreitung einer Baralternative) kann für Hedging-Transaktionen, die nicht mit dem Umtauschangebot zusammenhängen (in casu Erwerb und Verkauf von Aktien der Zielgesellschaft durch die mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelnde Bank zur Absicherung von Marktrisiken für zwei von der Bank ausgegebene Indexzertifikate), gewährt werden.
Barerwerb von eigenen Aktien beim Holding-Angebot im Allgemeinen
Bei einem Holding-Angebot und sofern das betreffende Beteiligungspapier liquid ist, besteht keine Notwendigkeit, im Fall eines Erwerbs gegen Barzahlung sämtlichen Angebotsempfängern Barzahlung anzubieten.
Barerwerb von eigenen Aktien beim Holding-Angebot mit dem Zweck, die Erfolgsaussichten des Angebots zu erhöhen
Ausnahmen zum UEK-Rundschreiben Nr. 4 können in Anwendung von Art. 4 Abs. 1 UEV gewährt werden, sofern sie durch überwiegende Interessen gerechtfertigt sind. Überwiegende Interessen sind z.B. gegeben, wenn sich die Anbieterin die Möglichkeiten offen halten muss, Mitarbeiterprogramme zu bedienen oder eine gewisse Liquidität der neuen Aktien zu gewährleisten.
Der börsliche Barerwerb eigener Aktien, mit dem einzigen Zweck, die Erfolgsaussichten des Holding-Angebots zu erhöhen und insbesondere die Schwelle eines Squeeze-out im Sinne von Art. 137 FinfraG leichter zu erreichen, stellt keine ausreichende Rechtfertigung dar. Insofern reicht der Umstand, dass ein Holding-Angebot vorliegt und das betreffende Beteiligungspapier liquid ist, zur Ausnahmegewährung nicht aus. Es bedarf vielmehr eines darüber hinaus gehenden Interesses, das namentlich dann gegeben ist, wenn sich die Anbieterin und die Zielgesellschaft die Möglichkeit offen halten wollen, weiterhin eigene Aktien börslich zu erwerben, um Mitarbeiterprogramme zu bedienen, um eine gewisse Liquidität der neuen Aktien zu gewährleisten und um evtl. ein öffentliches Rückkaufprogramm lancieren zu können.
8. Règle du meilleur prix
[...]
8.2.2 Dans la recommandation du 29 septembre 2004 dans les affaires Compagnie Industrielle et Commerciale du Gaz SA et Société du Gaz de la Plaine du Rhône SA, la Commission des OPA avait constaté qu’en cas d'offre d'échange visant l’introduction d’une structure holding, l’obligation de respecter l’égalité de traitement implique que durant la période de l’offre, respectivement dès l’annonce préalable, et durant les six mois qui suivent, la règle du meilleur prix soit appliquée de telle sorte que l’offrante ne puisse acquérir des actions de la société cible autrement que par l’échange de ses propres titres selon un rapport au moins aussi favorable pour elle (cf. considérant 7) . Par ailleurs, il était précisé que l’offrante ne peut en revanche acquérir les titres de la société cible selon un rapport d’échange plus favorable pour l’actionnaire ou offrir une option de sortie à certains actionnaires en acquérant leurs titres d’une autre manière. En cas de violation de cette règle, elle a l’obligation d’offrir le même rapport d’échange plus favorable, respectivement la même option de sortie à tous les destinataires de l’offre publique d’échange. Il y a donc lieu d’examiner si cette pratique doit s’appliquer dans la présente offre d’échange - ayant également pour but l’introduction d’une société holding - ou si, au contraire la règle générale qui autorise l’offrante a acquérir des titres en dehors de son offre d’échange dans le respect de la règle du meilleur prix prévaut (cf. supra consid. 8.2.1).
Contrairement au cas susmentionné l’offre d’ISOTIS US n’a pas pour but de retirer la société de toute cotation mais simplement de transférer cette dernière au NASDAQ. Dans les affaires Compagnie Industrielle et Commerciale du Gaz SA et Société du Gaz de la Plaine du Rhône SA, le but de l’opération était de faire en sorte que la société concernée soit une holding non cotée (voir recommandation du 29 septembre 2004 dans les affaires Compagnie Industrielle et Commerciale du Gaz SA et Société du Gaz de la Plaine du Rhône SA, let. F). Vu sous l’angle de l’égalité de traitement, il aurait été choquant que les offrantes respectives puissent dans un tel cas acheter des titres en payant en espèces alors que les destinataires de l’offre se voyait offrir en contrepartie des titres non cotés et donc vraisemblablement peu liquide. A juste titre la recommandation parle «d’offrir une option de sortie à certains actionnaires en acquérant leur titres d’une autre manière». Dans la présente offre d’échange, les titres offerts ne sont certes pas encore cotés mais leur cotation est prévue au NASDAQ, ceci étant même l’une des conditions posées pour que l’offre aboutisse (cf. supra consid. 6.4). Selon le prospectus d’offre et le rapport du conseil d’administration, le changement de cotation a entre autres pour but d’augmenter la liquidité du titre ISOTIS. Dans le cas d’espèce, l’on peut donc considérer qu’il peut être dérogé au principe strict qui prévaut en cas d’introduction d’une structure holding et que la règle générale qui autorise les acquisitions en espèces en dehors de l’offre d’échange peut demeurer applicable.
[...]
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