Zur Unterteilung des Begriffs "Beteiligungspapiere" im Sinne von Art. 2 lit. i FinfraG in "Beteiligungspapiere" (Art. 2 lit. a UEV) und "Beteiligungsderivate" (Art. 2 lit. b UEV), vgl. die Praxis und Kommentierung zu Art. 2 UEV.

Mandatory Convertible Notes (MCN) im Rahmen einer Pflichtwandelanleihe sind keine Beteiligungspapiere i.S.v. Art. 2 lit. a UEV, sondern Beteiligungsderivate i.S.v. Art. 2 lit. b UEV. Deren Erwerb löst daher grundsätzlich keine Angebotspflicht aus. Dagegen kann die Wandlung von MCN in Aktien zur Überschreitung der angebotspflichtigen Schwelle führen und damit die Angebotspflicht auslösen.

Vgl. zur Berechnung des Grenzwertes die Praxis und Kommentierung zu Art. 34 FinfraV-FINMA.

Bei einem direkten Erwerb von Beteiligungspapieren ist die Angebotspflicht der erwerbenden Person grundsätzlich zu bejahen, unabhängig davon, ob diese überhaupt zu irgendeinem Zeitpunkt wirtschaftlich Berechtigte ist oder nicht. Die Frage der wirtschaftlichen Berechtigung wird nur in jenen Fällen relevant, in denen kein direkter Erwerb erfolgt und zu prüfen ist, ob der Erwerb durch die betreffende Person allenfalls indirekt erfolgte.

Der Wechsel von einem direkten in ein indirektes Halten sowie umgekehrt von einem indirekten in ein direktes Halten der bereits vor der Transaktion über der pflichtauslösenden Schwelle liegenden Beteiligung ohne Erhöhung derselben löst keine Angebotspflicht aus.

Eine Angebotspflicht entsteht auch dann, wenn ein Aktionär (oder eine Aktionärsgruppe) mehr als 33 1/3% der Stimmrechte als Folge einer Quasifusion (Einbringung einer Beteiligung in die Zielgesellschaft gegen Ausgabe neuer Aktien derselben) erwirbt.

Bei einem sog. Unterordnungskonzern bildet die oberste Person (oder Gesellschaft) als indirekter Halter zusammen mit dem von ihm beherrschten direkten Halter und allen dazwischengeschalteten Einheiten eine Gruppe im Hinblick auf die Beherrschung der Zielgesellschaft.

Im Konzernverhältnis darf jedenfalls im übernahmerechtlichen Kontext nicht angenommen werden, die erforderliche wirtschaftliche Berechtigung komme jeweils nur einem einzigen Subjekt - nämlich der Muttergesellschaft bzw. dem Alleinaktionär - zu. Vielmehr kommt im Konzernverhältnis eine wirtschaftliche Berechtigung, allerdings von qualitativ unterschiedlicher Art, grundsätzlich sowohl der direkt erwerbenden Tochtergesellschaft als auch der indirekt erwerbenden Muttergesellschaft zu, womit die Angebotspflicht grundsätzlich sowohl für die direkt erwerbende Tochtergesellschaft also auch für die indirekt erwerbende Muttergesellschaft entsteht.

Konzerninterne Übertragungen einer den massgeblichen Schwellenwert übersteigenden Beteiligung an der Zielgesellschaft führen bei jeder involvierten Erwerberin zu einer Überschreitung des Schwellenwerts und damit grundsätzlich zur Angebotspflicht.

Wirtschaftlich berechtigt am Trustvermögen sind grundsätzlich die Begünstigten des Trusts, die sog. Beneficiaries.

Werden die Aktien an der Zielgesellschaft von einem Trust gehalten, dem keine Rechtspersönlichkeit zukommt, ist der Trustee als Eigentümer des Trustvermögens Aktionär, auch wenn er die Aktionärsrechte, wie namentlich das Stimmrecht, ausschliesslich im Interesse der Begünstigten (Beneficiaries) auszuüben hat. Somit ist gegebenenfalls der Trustee (und nicht der Trust selbst) den offenlegungs- und übernahmerechtlichen Pflichten des FinfraG unterstellt.

Hat der Trustee als formeller Inhaber der in das Trustvermögen fallenden Aktien das Stimmrecht nicht nur im ausschliesslichen Interesse der Begünstigten (Beneficiaries) auszuüben, sondern ist er dabei zusätzlich an die Weisungen eines sog. Appointors gebunden, verfügt er materiell über keinerlei Rechte an den betreffenden Aktien und unterliegt somit auch nicht der Angebotspflicht.

Überschreitet ein einzelnes Gruppenmitglied in Folge der Auflösung einer beherrschenden Gruppe (bspw. durch Auflösung eines Aktionärbindungsvertrags) den Grenzwert, führt dies zu einem Kontrollwechsel, welcher grundsätzlich eine Angebotspflicht zur Folge hat.

Es wird praxisgemäss als zulässig akzeptiert, wenn nur ein Mitglied einer organisierten Gruppe als Anbieter im formellen Sinn auftritt und das Angebot öffentlich unterbreitet. Diesfalls richten sich die Anbieterpflichten jedoch an die organisierte Gruppe bzw. die Gesamtheit der in gemeinsamer Absprache Handelnden.

Das Angebot kann von einer Gruppengesellschaft stellvertretend für die gesamte Gruppe unterbreitet werden.

Ein Pflichtangebot kann auch durch die Tochtergesellschaft der den Grenzwert von Art. 135 Abs. 1 FinfraG überschreitenden Erwerberin unterbreitet werden. Da die Erwerberin und ihre Tochtergesellschaft als angebotspflichtige Gruppe gemäss Art. 33 FinfraV-FINMA gelten (vgl. dazu im Einzelnen die Praxis und entsprechende Kommentierung zu Art. 33 FinfraV-FINMA), kann die Muttergesellschaft das aus ihrem Erwerb von 45% der Aktien der Zielgesellschaft resultierende Pflichtangebot durch ihre Tochtergesellschaft unterbreiten lassen. Deren Angebot kann somit der Erwerberin zugerechnet werden.