Extrait de la loi sur les infrastructures
des marchés financiers et le comportement sur le marché en matière de négociation de valeurs mobilières et de dérivés
(Loi sur l’infrastructure des marchés financiers, LIMF)
du 19 juin 2015
Date de l’entrée en vigueur: 1er janvier 2016
Titre 1 Dispositions générales
Art. 2 Définitions
Titre 2 Infrastructures des marchés financiers
Chapitre 2 Plates-formes de négociation, systèmes organisés de négociation et bourses de l’électricité
Section 1 Plates-formes de négociation
Titre 3 Comportement sur le marché
Chapitre 4 Offres publiques d'acquisition
Art. 125 Champ d’application
Art. 127 Obligations de l’offrant
Art. 128 Contrôle de l’offre
Art. 131 Dispositions additionnelles
Art. 134 Obligation de déclarer
Art. 139 Procédure devant la commission
Art. 141 Procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral
Chapitre 5 Opérations d’initiés et manipulation du marché
Chapitre 6 Instruments de surveillance du marché
Art. 145 Instruments de surveillance prévus par la loi sur la surveillance des marchés financiers
Chapitre 1 Dispositions pénales
Art. 153 Violation des obligations de la société visée
Titre 4 Dispositions pénales et finales
Section 3 Dispositions transitoires
Art. 163 Obligation de présenter une offre
Chapitre 2 Dispositions finales
Praxis zu Art. 136 Abs. 1 lit. e FinfraG (vormals Art. 32 Abs. 2 lit. e BEHG)
Sanierungsausnahme als ultima ratio
Mit einer Sanierungsausnahme sollen Investoren privilegiert werden, welche die Gesellschaft in einer prekären Finanzlage zu unterstützen bereit sind, da in solchen Fällen das Interesse der Aktionäre am Fortbestand der Gesellschaft grösser sein kann als ihr Interesse an einem Pflichtangebot. Ohne eine solche Ausnahme von der Angebotspflicht könnten Sanierungen in vielen Fällen nur unter erschwerten Bedingungen oder gar nicht durchgeführt werden. Gemäss ihrem Sinn und Zweck soll die Sanierungsausnahme (erst) in einer Situation gewährt werden, in welcher sich anderweitig kaum ein Investor finden liesse, der für die Sicherung des Fortbestandes der Zielgesellschaft notwendig ist.
Voraussetzungen für die Gewährung einer Sanierungsausnahme
Betriebswirtschaftlicher Sanierungsbegriff
Existenzgefährdende Schwäche der Zielgesellschaft
Art. 136 Abs. 1 lit. e FinfraG ist ein betriebswirtschaftlicher Sanierungsbegriff zugrunde zu legen. Demnach muss der wirtschaftlich Not leidenden Zielgesellschaft eine existenzgefährdende Schwäche anhaften, die den Fortbestand der Gesellschaft gefährdet.
Blosser Bedarf an zusätzlichem Eigenkapital begründet für sich allein keinen Sanierungsbedarf im übernahmerechtlichen Sinn
Allein aus dem Umstand, dass die Zielgesellschaft einen Bedarf an zusätzlichem Eigenkapital aufweist, kann nicht auf eine Sanierungsbedürftigkeit im übernahmerechtlichen Sinn geschlossen werden. Dies würde zusätzlich eine die Existenz gefährdende Schwäche voraussetzen. Eine solche ist indes namentlich dann nicht gegeben, wenn die Fortführung der Gesellschaft für das laufende Geschäftsjahr mit angemessener Sicherheit gegeben ist und die kurzfristige und mittelfristige Liquidität der Zielgesellschaft sichergestellt ist, was bei einer in ihrer Existenz bedrohten Gesellschaft typischerweise nicht mehr gegeben ist.
Sanierungsmassnahmen
Grundsatz
Der Anbieter hat neben dem Nachweis der Sanierungsbedürftigkeit der Zielgesellschaft darzulegen, dass er, ohne rechtlich bereits dazu verpflichtet gewesen zu sein, Leistungen erbringt oder auf Ansprüche verzichtet, um die Finanzlage der notleidenden Zielgesellschaft zu verbessern. Nicht verlangt werden kann hingegen eine Garantie für den langfristigen Erfolg von Sanierungsmassnahmen. Es genügt vielmehr der Nachweis, dass die gewählten Massnahmen in dieser Ausnahmesituation notwendig und nach dem normalen Lauf der Dinge mit vernünftiger Wahrscheinlichkeit geeignet sind, den Fortbestand der betroffenen Gesellschaft zu sichern.
Zurückhaltende Prüfung der Eignung von Sanierungsmassnahmen durch die UEK
Die UEK prüft die Frage, ob sich Sanierungsmassnahmen zur Sicherung des Fortbestands einer Zielgesellschaft eignen, nur mit Zurückhaltung. Deren Zweckmässigkeit zur Verbesserung der finanziellen Situation wird aber grundsätzlich dann angenommen, wenn ausgewiesen ist, dass die Fortführung der Geschäftstätigkeit einer notleidenden Zielgesellschaft gefährdet ist.
Geltungsdauer einer einmal gewährten Sanierungsausnahme
Eine gewährte Sanierungsausnahme gilt unbefristet, vorbehältlich abweichender Anordnungen der UEK.
Gewährung der Sanierungsausnahme im Meldeverfahren
Vgl. dazu die Praxis und Kommentierung zu Art. 40 Abs. 1 lit. a FinfraV-FINMA
Verfügung 535/01 vom 24. Mai 2013 in Sachen Schmolz+Bickenbach AG, Erw. 2.1, Rz. 5-6 und Erw. 2.2, Rz. 8-10
2. Ausnahme von der Angebotspflicht beim Erwerb zu Sanierungszwecken
[...]
2.1 Kein Sanierungsbedarf
[5] Vorliegend ist unbestritten, dass die Zielgesellschaft einen Bedarf an zusätzlichem Eigenkapital aufweist. Der Verwaltungsrat prüft derzeit eine mögliche Kapitalerhöhung in einer Grössenordnung von ca. CHF 300 Mio. (vgl. Medienmitteilung vom 22. Mai 2013, Sachverhalt lit. N).
[6] Entgegen der Auffassung der Gesuchsteller kann hieraus jedoch nicht auf eine Sanierungsbedürftigkeit im übernahmerechtlichen Sinn geschlossen werden. Dies würde zusätzlich – wie erwähnt – eine die Existenz gefährdende Schwäche voraussetzen. Eine solche ist indes nicht gegeben: Die Revisionsstelle Ernst & Young AG hat am 14. Mai 2013 bestätigt, dass die Fortführung der Gesellschaft für den Betrachtungszeitraum (bis zum 31. Dezember 2013) mit angemessener Sicherheit gegeben ist. Der Revisionsbericht zum Abschluss 2012 enthält ebenfalls keinen diesbezüglichen Vorbehalt. Diese Einschätzung der Prüfstelle wird dadurch gestützt, dass die Zielgesellschaft nach einer Anpassung der Kreditvereinbarungen bis April 2015 mit Liquidität versorgt ist. Damit ist die kurzfristige und mittelfristige Liquidität der Zielgesellschaft sichergestellt, was bei einer in ihrer Existenz bedrohten Gesellschaft typischerweise nicht mehr gegeben ist.
[...]
2.2 Ergebnis
[8] Nach Gesagtem scheitert die Gewährung einer Sanierungsausnahme bereits daran, dass die Zielgesellschaft nicht im übernahmerechtlichen Sinne sanierungsbedürftig ist. Das Gesuch um Erteilung von Sanierungsausnahmen (Antrag 1) ist folglich abzuweisen.
[9] Das Gleiche gilt für den Antrag 2, wonach festzustellen sei, dass Renova im Falle der Auflösung des Shareholders Agreement und/oder im Falle des alleinigen Überschreitens der Beteiligungshöhe von 33 1/3 % an der Zielgesellschaft nach Abschluss der Sanierungs-Kapitalerhöhung keiner Angebotspflicht unterliege: Da keine Sanierungsausnahme gewährt wird, können auch spätere, kontrollrelevante Änderungen nicht von dieser Ausnahme abgedeckt sein.
[10] Bei diesem Ergebnis fallen sowohl das Investment Agreement als auch das Shareholders Agreement aufgrund der Bedingung (vgl. Sachverhalt lit. J) dahin, womit die Gruppe, bestehend aus den Gesuchstellern (und mit ihr die Angebotspflicht) aufgelöst wird bzw. nicht entsteht.
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