Extrait de l'ordonnance
de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers sur les infrastructures des marchés financiers et le comportement sur le marché en matière de négociation de valeurs mobilières et de dérivés
(Ordonnance de la FINMA sur l’infrastructure des marchés financiers,
OIMF-FINMA)
du 3 décembre 2015
Chapitre 5 Publicité des participations
Section 1 Obligation de déclarer
Art. 10 Principes
Art. 11 Acquisition et aliénation indirectes
Art. 12 Action de concert avec des tiers et groupes organisés
Art. 13 Naissance de l'obligation de déclarer
Art. 14 Calcul des positions à déclarer
Art. 15 Dérivés de participation
Art. 16 Autres obligations de déclarer
Art. 17 Prêts de valeurs mobilières et opérations analogues
Art. 18 Placements collectifs de capitaux
Art. 19 Banques et négociants en valeurs mobilières
Art. 20 Procédure d'offre publique d'acquisition
Art. 21 Décision préalable
Section 2: Déclaration et publication
Art. 22 Contenu de la déclaration
Art. 23 Informations complémentaires
Art. 24 Délais de déclaration
Art. 25 Publication
Art. 26 Exemptions et allégements
Section 3 Surveillance
Art. 27 Instance pour la publicité des participations
Art. 28 Procédure
Art. 29 Enquêtes
Chapitre 6 Obligation de présenter une offre
Section 1 Offre obligatoire
Art. 30 Dispositions applicables
Art. 31 Principes
Art. 32 Acquisition indirecte
Art. 33 Action de concert avec des tiers et groupes organisés
Art. 34 Calcul du seuil
Art. 35 Objet de l’offre obligatoire
Art. 36 Passage à l’acquéreur de l’obligation de présenter une offre
Art. 37 Rétablissement de l’obligation de présenter une offre
Art. 38 Offre obligatoire et conditions
Art. 39 Délais
Section 2 Dérogations à l’obligation de présenter une offre
Art. 40 Dérogations générales
Art. 41 Dérogations particulières
Section 3 Calcul du prix de l’offre
Art. 42 Cours de bourse
Art. 43 Prix de l’acquisition préalable
Art. 44 Acquisition préalable indirecte
Art. 45 Règlement du prix de l’offre
Art. 46 Evaluation des valeurs mobilières
Art. 47 Exceptions
Chapitre 7 Collaboration entre la FINMA, la Commission des offres publiques d’acquisition et les bourses
Art. 48
Chapitre 8 Dispositions finales
Art. 49 Abrogation et modification d'autres actes
Art. 50 Disposition transitoire concernant la publicité des participations
Art. 50a1 Disposition transitoire relative à la modification du 26 janvier 2017
Art. 51 Entrée en vigueur
Praxis zu Art. 34 Abs. 2 FinfraV-FINMA (vormals Art. 32 Abs. 2 BEHV-FINMA)
Abstellen auf effektiv ausgegebene Aktien namentlich bei bedingter Kapitalerhöhung
Im Unterschied zur Festlegung des Grenzwertes gemäss Abs. 1 (Gesamtzahl der Stimmrechte gemäss Eintrag im Handelsregister) berechnet sich die Höhe der Beteiligung des einzelnen Aktionärs gemäss Art. 32 Abs. 2 BEHV-FINMA aufgrund sämtlicher in dessen Eigentum stehender Aktien, inklusive der gegebenenfalls noch nicht im Handelsregister eingetragenen Aktien). Aufgrund dieser unterschiedlichen Berechnungsgrundlage kann insbesondere der Erwerb von bereits ausgegebenem aber noch nicht im Handelsregister eingetragenem bedingtem Aktienkapital eine vorübergehende Überschreitung des Grenzwertes und damit theoretisch die Angebotspflicht auslösen. Zur Vermeidung eines solchen theoretischen Resultats, welches die wirtschaftliche Realität nicht sachgerecht reflektieren würde, kann unter gewissen Voraussetzungen eine Ausnahme von der Angebotspflicht im Sinne von Art. c FinfraG gewährt werden. Vgl. dazu die Praxis und Kommentierung zu Art. c FinfraG.
Berücksichtigung der "freien" Aktien bei koordinierter Stimmrechtsausübung mittels Aktionärbindungsvertrag
Von den Parteien eines Aktionärbindungsvertrags (ABV) gehaltene Aktien, die den Bestimmungen des ABV grundsätzlich nicht unterworfen sind, sondern als "frei" bezeichnet werden, sind für die Frage der Überschreitung des Grenzwerts durch eine koordinierte Ausübung von Stimmrechten (vgl. dazu die Praxis und entsprechende Kommentierung zu Art. 135 Abs. 1 FinfraG und Art. 31 BEHV-FINMA) ebenfalls dem Aktienbestand der ABV-Parteien zuzurechnen.
Berücksichtigung von eigenen Aktien bei koordinierter Stimmrechtsausübung
Die von in gemeinsamer Absprache oder als Gruppe handelnden Personen i.S.v. Art. 33 FinfraV-FINMA (vgl. dazu die Praxis und Kommentierung zu Art. 135 Abs. 1 FinfraG und Art. 33 FinfraV-FINMA) gehaltenen eigenen Aktien der Zielgesellschaft stellen trotz ruhendem Stimmrecht (Art. 659a Abs. 1 OR) „Stimmrechte vermittelnde Beteiligungspapiere“ i.S.v. Art. 34 Abs. 1 FinfraV-FINMA dar und sind daher für die Frage der Überschreitung des Grenzwerts ebenfalls dem Aktienbestand der in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe handelnden Personen zuzurechnen
Weitere Praxis und Kommentierung
Vgl. im Übrigen, namentlich zum massgeblichen Zeitpunkt für die Überschreitung des Grenzwertes, die Praxis und Kommentierung zu Art. 135 Abs. 1 FinfraG.
1. Offre obligatoire
[...]
1.2 Au moment de la conversion des obligations obligatoirement convertibles
[6] Le seuil de l'offre obligatoire au sens de l'art. 32 LBVM se calcule sur la base de l'ensemble des droits de vote inscrits au registre du commerce (art. 32 al. 1 OBVM-FINMA). La participation de l'acquéreur déterminante pour le dépassement du seuil comprend tous les titres de participation dont il est propriétaire ou qui, d'une autre manière, lui procurent un droit de vote, qu'il soit habilité à en faire usage ou non (art. 32 al. 2 OBVM-FINMA).
[7] Lors d'une augmentation conditionnelle de capital, le capital-actions augmente de plein droit au moment et dans la mesure où le droit de conversion (ou d'option) est exercé et que les obligations d'apport sont remplies par compensation ou en espèces (art. 653 al. 2 CO). Entre ce moment et le moment de l'inscription des nouvelles actions au registre du commerce, le seuil de l'art. 32 LBVM est déterminé en rapportant la participation, comprenant les titres acquis par conversion, au capital-actions inscrit au registre du commerce, ce qui peut mener à un dépassement temporaire du seuil de 33 1/ 3 % des droits de vote ainsi calculé.
[...]
[11] Les requérants sollicitent l'octroi d'une dérogation à l'obligation de présenter une offre en invoquant l'art 32 al. 2 let. c LBVM, lequel dispose qu'une telle dérogation peut être accordée par la Commission des OPA en cas de franchissement temporaire du seuil. Comme indiqué ci-dessus, le calcul du seuil de l'offre obligatoire se fonde sur l'ensemble des droits de vote inscrits au registre du commerce, tandis que la participation de l'actionnaire est déterminée par les titres de participation dont il est propriétaire (art. 32 al. 1 et 2 OBVM-FINMA). Dès lors, les actions qui ont été remises à un actionnaire et qui ne sont pas encore inscrites au registre du commerce entrent dans le calcul. Cette différence dans les bases de calcul est de nature à entrainer un résultat qui ne reflète pas la réalité économique et peut entraîner un franchissement temporaire du seuil de l'offre obligatoire. Telle est la situation des requérants en l'espèce. Dans ce cas, une dérogation basée sur l'art. 32 al. 2 let. c LBVM peut être accordée (Décision 439/01 du 11 mars 2010 dans l'affaire Siegfried Holding AG, consid. 2.1; recommandation 064/01 du 8 juin 2005 dans l'affaire Calida Holding AG, consid. 5). Afin que le dépassement puisse être qualifié de temporaire, l'inscription du nouveau capital-actions au registre du commerce doit être effectuée dans un délai de trois mois suivant la conversion (recommandation 056/04 du 7 avril 2000 dans l'affaire Flughafen-Immobilien Gesellschaft, consid. 2). La dérogation est dès lors soumise à la condition que ce délai soit respecté. En outre, les requérants ne doivent pas exercer une influence déterminante sur le destin de la société visée durant la période du dépassement de seuil (recommandation 203/02 du 24 août 2004 dans l'affaire SGF Société de Gares Frigorifiques et Ports Francs de Genève SA, consid. 1.3). La Commission des OPA doit être immédiatement informée de la conversion des obligations obligatoirement convertibles et de l'inscription du capital-actions au registre du commerce.
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