Extrait de l'ordonnance
de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers sur les infrastructures des marchés financiers et le comportement sur le marché en matière de négociation de valeurs mobilières et de dérivés
(Ordonnance de la FINMA sur l’infrastructure des marchés financiers,
OIMF-FINMA)
du 3 décembre 2015
Chapitre 5 Publicité des participations
Section 1 Obligation de déclarer
Art. 10 Principes
Art. 11 Acquisition et aliénation indirectes
Art. 12 Action de concert avec des tiers et groupes organisés
Art. 13 Naissance de l'obligation de déclarer
Art. 14 Calcul des positions à déclarer
Art. 15 Dérivés de participation
Art. 16 Autres obligations de déclarer
Art. 17 Prêts de valeurs mobilières et opérations analogues
Art. 18 Placements collectifs de capitaux
Art. 19 Banques et négociants en valeurs mobilières
Art. 20 Procédure d'offre publique d'acquisition
Art. 21 Décision préalable
Section 2: Déclaration et publication
Art. 22 Contenu de la déclaration
Art. 23 Informations complémentaires
Art. 24 Délais de déclaration
Art. 25 Publication
Art. 26 Exemptions et allégements
Section 3 Surveillance
Art. 27 Instance pour la publicité des participations
Art. 28 Procédure
Art. 29 Enquêtes
Chapitre 6 Obligation de présenter une offre
Section 1 Offre obligatoire
Art. 30 Dispositions applicables
Art. 31 Principes
Art. 32 Acquisition indirecte
Art. 33 Action de concert avec des tiers et groupes organisés
Art. 34 Calcul du seuil
Art. 35 Objet de l’offre obligatoire
Art. 36 Passage à l’acquéreur de l’obligation de présenter une offre
Art. 37 Rétablissement de l’obligation de présenter une offre
Art. 38 Offre obligatoire et conditions
Art. 39 Délais
Section 2 Dérogations à l’obligation de présenter une offre
Art. 40 Dérogations générales
Art. 41 Dérogations particulières
Section 3 Calcul du prix de l’offre
Art. 42 Cours de bourse
Art. 43 Prix de l’acquisition préalable
Art. 44 Acquisition préalable indirecte
Art. 45 Règlement du prix de l’offre
Art. 46 Evaluation des valeurs mobilières
Art. 47 Exceptions
Chapitre 7 Collaboration entre la FINMA, la Commission des offres publiques d’acquisition et les bourses
Art. 48
Chapitre 8 Dispositions finales
Art. 49 Abrogation et modification d'autres actes
Art. 50 Disposition transitoire concernant la publicité des participations
Art. 50a1 Disposition transitoire relative à la modification du 26 janvier 2017
Art. 51 Entrée en vigueur
Praxis zu Art. 38 Abs. 2 lit. c FinfraV-FINMA (vormals Art. 36 Abs. 2 lit. c BEHV-FINMA)
Beschlüsse der Generalversammlung, die eine wesentliche Änderung der Substanz der Zielgesellschaft bewirken
Zulässige Bedingungen
Bedingung, wonach die Zielgesellschaft (einschliesslich ihre direkten und indirekten Tochtergesellschaften) keine Verpflichtungen eingegangen sein darf, einzelne oder alle Beteiligungen, die von der Anbieterin im Angebotsprospekt als Hauptgegenstand des Angebots bezeichnet worden sind, zu verkaufen oder anderweitig darüber zu verfügen.
Eine solche Bedingung zum Schutz der für die Anbieterin entscheidenden wirtschaftlichen Substanz der Zielgesellschaft ist unter konkreter Bezeichnung der entsprechenden Substanz zulässig.
Unzulässige Bedingungen
Bedingung, dass die Generalversammlung keine Abspaltung, Vermögensübertragung oder sonstige Akquisition oder Veräusserung von Vermögenswerten, noch eine Fusion oder Aufspaltung beschlossen oder genehmigt hat.
Art. 36 Abs. 2 lit. c BEHV-FINMA ist restriktiv auszulegen. Eine Bedingung zum Schutz vor wertmindernden Beschlüssen der Generalversammlung der Zielgesellschaft ist nur zulässig unter konkreter Bezeichnung der für die Anbieterin entscheidenden wirtschaftlichen Substanz (sog. Crown Jewels). Es genügt nicht, wenn die Bedingung nur betragsmässig bezifferte Schwellenwerte im Zusammenhang mit Substanzveränderungen der Zielgesellschaft vorsieht.
7. Bedingung
[...]
7.1 Bedingung a): Abwehrmassnahmen der Generalversammlung
[...]
[45] Die Übernahmekommission hat bislang noch nie entschieden, ob Bedingungen wie die Unterbedingungen (i) und (ii), welche gewährleisten sollen, dass die Generalversammlung keine Beschlüsse fasst, die eine wesentliche Änderung der Substanz der Zielgesellschaft bewirken, auch bei Pflichtangeboten zulässig sind.
[46] Gemäss den Erläuterungen der EBK zum Entwurf der Eidg. Bankenkommission vom 4. März 1996 zur BEHV-EBK, S. 18, soll der (heutige) Art. 36 Abs. 2 lit. c BEHV-FINMA dem Anbieter gestatten, sich gegen die Veränderung einer „konkret bezeichneten, wirtschaftlichen Substanz“ zu schützen. Es wäre für den Anbieter unzumutbar, dass bei Vorliegen einer Angebotspflicht der Zielgesellschaft die Möglichkeit überlassen bleibe, besonders interessante Sektoren abzustossen. Auf der anderen Seite sind auch die Interessen der Aktionäre der Zielgesellschaft zu berücksichtigen und zwar auch derjenigen, welche einem die Bedingung auslösenden Generalversammlungsbeschluss nicht zustimmen und damit gegen ihren Willen um das Pflichtangebot gebracht werden könnten. Es besteht mit anderen Worten die Gefahr, dass durch die (grosszügige) Zulassung einer solchen Bedingung der Konflikt um die Unternehmenskontrolle nicht gelöst, sondern zu Lasten der Minderheitsaktionäre verdeckt wird, also zulasten jener Gruppe, deren Stellung durch die Angebotspflicht verbessert werden soll (vgl. von der Crone, Angebotspflicht in: SZW 1997 I S. 44, 61). Damit spricht die Zielsetzung der Angebotspflicht und der Wortlaut von Art. 36 Abs. 2 lit. c BEHV-FINMA (sowie die Erläuterungen hierzu) für eine restriktive Auslegung von Art. 36 Abs. 2 lit. c BEHV-FINMA und damit gegen die Zulassung von allgemeinen Schwellenwerten im Zusammenhang mit Substanzveränderungen bei der Zielgesellschaft. Somit sind im Anwendungsbereich dieser Bestimmung keine Schwellenwerte zuzulassen, sondern es ist eine konkrete Bezeichnung der für die Anbieterin entscheidenden, wirtschaftlichen Substanz zu verlangen (sog. Crown Jewels). Die in Bedingung a) enthaltenen Unterbedingungen (i) und (ii) entsprechen dieser Anforderung nicht und sind daher zu streichen.
[47] Unterbedingung (iii), welche sicherstellen soll, dass die Stimmrechte uneingeschränkt ausgeübt werden können, ist gemäss Art. 36 Abs. 2 lit. b BEHV-FINMA auch bei Pflichtangeboten zulässig.
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