Extrait de l'ordonnance
de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers sur les infrastructures des marchés financiers et le comportement sur le marché en matière de négociation de valeurs mobilières et de dérivés
(Ordonnance de la FINMA sur l’infrastructure des marchés financiers,
OIMF-FINMA)
du 3 décembre 2015
Chapitre 5 Publicité des participations
Section 1 Obligation de déclarer
Art. 10 Principes
Art. 11 Acquisition et aliénation indirectes
Art. 12 Action de concert avec des tiers et groupes organisés
Art. 13 Naissance de l'obligation de déclarer
Art. 14 Calcul des positions à déclarer
Art. 15 Dérivés de participation
Art. 16 Autres obligations de déclarer
Art. 17 Prêts de valeurs mobilières et opérations analogues
Art. 18 Placements collectifs de capitaux
Art. 19 Banques et négociants en valeurs mobilières
Art. 20 Procédure d'offre publique d'acquisition
Art. 21 Décision préalable
Section 2: Déclaration et publication
Art. 22 Contenu de la déclaration
Art. 23 Informations complémentaires
Art. 24 Délais de déclaration
Art. 25 Publication
Art. 26 Exemptions et allégements
Section 3 Surveillance
Art. 27 Instance pour la publicité des participations
Art. 28 Procédure
Art. 29 Enquêtes
Chapitre 6 Obligation de présenter une offre
Section 1 Offre obligatoire
Art. 30 Dispositions applicables
Art. 31 Principes
Art. 32 Acquisition indirecte
Art. 33 Action de concert avec des tiers et groupes organisés
Art. 34 Calcul du seuil
Art. 35 Objet de l’offre obligatoire
Art. 36 Passage à l’acquéreur de l’obligation de présenter une offre
Art. 37 Rétablissement de l’obligation de présenter une offre
Art. 38 Offre obligatoire et conditions
Art. 39 Délais
Section 2 Dérogations à l’obligation de présenter une offre
Art. 40 Dérogations générales
Art. 41 Dérogations particulières
Section 3 Calcul du prix de l’offre
Art. 42 Cours de bourse
Art. 43 Prix de l’acquisition préalable
Art. 44 Acquisition préalable indirecte
Art. 45 Règlement du prix de l’offre
Art. 46 Evaluation des valeurs mobilières
Art. 47 Exceptions
Chapitre 7 Collaboration entre la FINMA, la Commission des offres publiques d’acquisition et les bourses
Art. 48
Chapitre 8 Dispositions finales
Art. 49 Abrogation et modification d'autres actes
Art. 50 Disposition transitoire concernant la publicité des participations
Art. 50a1 Disposition transitoire relative à la modification du 26 janvier 2017
Art. 51 Entrée en vigueur
Praxis zu Art. 43 Abs. 4 FinfraV-FINMA (vormals Art. 41 Abs. 4 BEHV-FINMA)
Im Allgemeinen
Anwendungsbereich
Die Regeln von Art. 43 Abs. 4 FinfraV-FINMA kommen analog auch für die Festlegung des gemäss der Best Price Rule i.S.v. Art. 10 UEV relevanten Angebotspreises zur Anwendung.
Die unentgeltliche Gewährung von Kaufoptionen stellt keinen vorausgegangenen Erwerb dar, weshalb das Vorliegen "anderer wesentlicher Leistungen" von vorneherein zu verneinen.
Sinn und Zweck der Bestimmung
Sinn von Art. 43 Abs. 4 FinfraV-FINMA ist es, zu verhindern, dass dem Verkäufer des Kontrollpakets neben dem offiziellen Kaufpreis noch versteckte weitere Zahlungen gemacht werden, die zwar formal unter einem anderen Titel erfolgen, bei einer wirtschaftlich-faktischen Betrachtungsweise aber als zusätzliche Kontrollprämie einzustufen sind.
Feststellung und Bewertung anderer wesentlicher Leistungen
Objektiver Wert der Leistung massgeblich
Massgeblich für den Wert einer Neben- oder Gegenleistung sind weder Gestehungskosten des Leistungserbringers noch das rein subjektive Interesse des Leistungsempfängers, sondern der objektive Wert der Leistung, d.h. der Preis, den der Leistungserbringer von einem anderen Marktteilnehmer in der Situation des Leistungsempfängers oder auf dem freien Markt für die jeweilige Leistung erhalten könnte.
Vorgehen bei der Feststellung und Bewertung anderer wesentlicher Leistungen sowie der Prüfung durch die Prüfstelle
Zum Vorgehen bei der Feststellung und Bewertung anderer wesentlicher Leistungen sowie zur Prüfung durch die Prüfstelle, vgl. die Kommentierung zu Art. 43 Abs. 5 FinfraV-FINMA.
Keine Auferlegung von Rapportierungspflichten zur ex post-Beurteilung der Einhaltung der Mindestpreisregel
Eine Pflicht zur Rapportierung an die UEK über Geschäfte und Geldflüsse zwischen der Anbieterin und mit dieser in gemeinsamer Absprache handelnden Personen während zweier Jahre nach dem Vollzug des Übernahmeangebots zur ex-post Beurteilung der Einhaltung der Mindestpreisregel, insbesondere hinsichtlich wesentlicher Nebenleistungen, ist im übernahmerechtlichen Verfahren nicht vorgesehen und ein Antrag auf Auferlegung einer solchen Pflicht entsprechend abzulehnen.
Vorliegen anderer wesentlicher Leistungen bejaht
Maklerkommission an eine vom Verkäufer beherrschte Gesellschaft
Eine Maklerkommission, die an eine vom Verkäufer beherrschte Gesellschaft für die erfolgreiche Vermittlung der Mehrheitsbeteiligung an der Zielgesellschaft bezahlt wurde, ist für die Bestimmung des Mindestpreises wertanteilsmässig zu berücksichtigen.
Vorliegen anderer wesentlicher Leistungen verneint
Mangels unüblicher Konditionen bei Erwerb einer anderen Gesellschaft
Vorliegen anderer wesentlicher Leistung mangels unüblicher Konditionen verneint für den im Zusammenhang mit einem vorausgegangenen Erwerb zwischen verbundenen Personen erfolgten parallelen Kauf eines Teils der vom Verkäufer gehaltenen Immobiliengesellschaft durch eine vom Käufer beherrschte Gesellschaft.
Aufgrund marktüblicher Konditionen einer Leistung
Kredit zwecks Finanzierung des Kaufangebots
Vorliegen anderer wesentlicher Leistung verneint aufgrund Marktüblichkeit der Konditionen für einen Kredit, welcher im Zusammenhang mit einem vorausgegangenen Erwerb durch den mit der Anbieterin verbundenen Erwerber an die Anbieterin vergeben wurde (wovon der Veräusserer aufgrund seiner 50%-Beteiligung an der Anbieterin indirekt profitierte).
Vertrag über IT-Übergangsleistungen des Verkäufers
Vorliegen anderer wesentlicher Leistung verneint aufgrund Marktüblichkeit der Konditionen für IT-Übergangsleistungen, welche die Verkäuferin nach vorausgegangenen Erwerb durch die Anbieterin noch an die Zielgesellschaft erbringt.
Mangels Wesentlichkeit einer Garantie an Verkäufer eines Aktienpakets
Qualifikation als andere wesentliche Leistung verneint für saldoquittungsähnliche Vereinbarung zwischen dem Verkäufer und dem Erwerber eines Aktienpakets (vorangegangener Erwerb) zum Verzicht auf gegenseitige Prozessführung mit zusätzlicher Garantie des Erwerbers, den Verkäufer für etwaige Schäden im Widerhandlungsfall schadlos zu halten (vgl. Prospekt Ziffer 5.3 lit. d); danach qualifiziert die Garantie aufgrund ihres Gegenstandes nicht als wesentliche Leistung und wäre vorliegend auch wertmässig bei weitem nicht geeignet, eine Erhöhung des Minimumpreises zu bewirken, weshalb eine genauere Bewertung der Garantie unterbleiben kann.
Aufgrund Überwiegens des Wertvorteils zugunsten des Käufers bei gegenseitigen Nebenleistungen von Käufer und Verkäufer
Vorliegen anderer wesentlicher Leistungen (zugunsten der Verkäufer) verneint nach einzelner Bewertung aller gegenseitigen Nebenleistungen zwischen Käufer und Verkäufern (Management der Zielgesellschaft). Die in Frage stehenden Nebenleistungen zugunsten der Verkäufer bestanden in dem Wertvorteil, der sich aus der Gewährung eines günstigen Akquisitionsdarlehens durch den Käufer an das Akquisitionsvehikel ergab (dadurch, dass die Verkäufer nach Verkauf am Akquisitionsvehikel mitbeteiligt waren). Die Nebenleistungen zugunsten des Käufers bestanden in (i) einem Wertvorteil aus der Einbringung des Know-hows und der Erfahrung der Verkäufer während einer fünfjährigen Lock up-Periode, (ii) einem Wertvorteil basierend auf den Gewährleistungen der Verkäufer, dem Pfandrecht des Käufers an den Aktien der Zielgesellschaft (als Sicherheit für das Akquisitionsdarlehen) und der Vermeidung von Agency-Kosten und Erhöhung der Managementeffektivität, (iii) einem Wertvorteil aus der ökonomischen Asymmetrie des gegenseitigen Vorkaufsrechts von Käufer und Verkäufer im Joint Venture Vertrag und (iv) einem Wertvorteil aus der Vermittlung des Kaufs von Aktienpaketen dreier bedeutender Aktionäre durch die Verkäufer. Die Gegenüberstellung der gesamten Wertvorteile zugunsten der Verkäufer (ca. CHF 28-36 Mio.) und des Käufers (ca. CHF 44-59 Mio.) ergibt, dass die ausgetauschten Leistungen keine versteckte Prämie zugunsten der Verkäufer enthielten, die Mindestpreisvorschriften eingehalten sind und somit keine Erhöhung des Angebotspreises erfolgen muss.
Aufgrund des Ausgleichs von Leistung und Gegenleistung von Käufer und Verkäufer
Vorliegen anderer wesentlicher Leistungen i.S.v. Art. 43 Abs. 4 FinfraV- FINMA verneint, basierend auf einer Gesamtbetrachtung der erbrachten bzw. zu erbringenden Leistungen und Gegenleistungen, welche sich die Waage halten.
Verfügung 468/03 vom 10. März 2011 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. 4.1., Rz. 35-36
4. Prix de l'acquisition préalable
[...]
4.1 Transaction Unigerim
[35] L'organe de contrôle a procédé à l'examen des documents relatifs à la transaction Unigerim, notamment les contrats de vente et la valorisation de cette société (budgets, comptes, expertises d'évaluation). Il a plausibilisé la valeur des actions Unigerim et l'a comparée au prix payé par Michel Reybier. Il a conclu que ce prix se situe en dessous de la valeur de l'action Unigerim après déduction de la charge fiscale latente, même en tenant compte de la fourchette inférieure de la valeur des immeubles détenus par Unigerim. L'organe de contrôle confirme l'opinion déjà émise dans le cadre de son rapport publié dans le prospectus d'offre le 11 février 2011, à savoir que cette transaction ne comprend pas une prestation supplémentaire de nature à augmenter le prix minimum de l'offre.
[36] Le prix payé par Michel Reybier n'est pas supérieur à la valeur des actions Unigerim, de sorte que rien n'indique que ce dernier ait, au travers de cette transaction, versé une autre prestation importante à Antoine Hubert. Le prix minimum de l'offre n'est donc pas influencé par cette transaction.
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