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Praxis zu Art. 43 Abs. 4 FinfraV-FINMA (vormals Art. 41 Abs. 4 BEHV-FINMA)

Im Allgemeinen

Anwendungsbereich

Die unentgeltliche Gewährung von Kaufoptionen stellt keinen vorausgegangenen Erwerb dar, weshalb das Vorliegen "anderer wesentlicher Leistungen" von vorneherein zu verneinen.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 542/01 vom 31. Juli 2013 in Sachen Società Elettrica Sopracenerina SA, Erw. 5, Rz. 28

(in casu hinsichtlich der unentgeltlichen Gewährung von Kaufrechten an Tessiner Gemeinden, welche nicht Parteien des dem Pflichtangebot vorausgegangenen Erwerbs waren).

Sinn und Zweck der Bestimmung

Sinn von Art. 43 Abs. 4 FinfraV-FINMA ist es, zu verhindern, dass dem Verkäufer des Kontrollpakets neben dem offiziellen Kaufpreis noch versteckte weitere Zahlungen gemacht werden, die zwar formal unter einem anderen Titel erfolgen, bei einer wirtschaftlich-faktischen Betrachtungsweise aber als zusätzliche Kontrollprämie einzustufen sind.

Feststellung und Bewertung anderer wesentlicher Leistungen

Objektiver Wert der Leistung massgeblich

Massgeblich für den Wert einer Neben- oder Gegenleistung sind weder Gestehungskosten des Leistungserbringers noch das rein subjektive Interesse des Leistungsempfängers, sondern der objektive Wert der Leistung, d.h. der Preis, den der Leistungserbringer von einem anderen Marktteilnehmer in der Situation des Leistungsempfängers oder auf dem freien Markt für die jeweilige Leistung erhalten könnte.

Vorgehen bei der Feststellung und Bewertung anderer wesentlicher Leistungen sowie der Prüfung durch die Prüfstelle

Zum Vorgehen bei der Feststellung und Bewertung anderer wesentlicher Leistungen sowie zur Prüfung durch die Prüfstelle, vgl. die Kommentierung zu Art. 43 Abs. 5 FinfraV-FINMA.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 410/05 vom 13. Dezember 2012 in Sachen Quadrant AG, Erw. 3, Rz. 8-9

(mit der Konkretisierung, dass die Prüfstelle bei der Prüfung der Angemessenheit der Beurteilung und Bewertung ihrerseits jede einzelne relevante Leistung beurteilen und ihre diesbezüglichen Berechnungen aufzeigen muss; vgl. auch den Hinweis auf die verfahrensleitende Verfügung der UEK in Sachverhalt F, wonach die Prüfstelle auch überprüfen muss, ob sämtliche Leistungen erfasst worden sind)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung FINMA vom 7. August 2009 in Sachen Quadrant AG, Erw. B.2., Rz. 40

Keine Auferlegung von Rapportierungspflichten zur ex post-Beurteilung der Einhaltung der Mindestpreisregel

Eine Pflicht zur Rapportierung an die UEK über Geschäfte und Geldflüsse zwischen der Anbieterin und mit dieser in gemeinsamer Absprache handelnden Personen während zweier Jahre nach dem Vollzug des Übernahmeangebots zur ex-post Beurteilung der Einhaltung der Mindestpreisregel, insbesondere hinsichtlich wesentlicher Nebenleistungen, ist im übernahmerechtlichen Verfahren nicht vorgesehen und ein Antrag auf Auferlegung einer solchen Pflicht entsprechend abzulehnen.

Vorliegen anderer wesentlicher Leistungen bejaht

Maklerkommission an eine vom Verkäufer beherrschte Gesellschaft

Eine Maklerkommission, die an eine vom Verkäufer beherrschte Gesellschaft für die erfolgreiche Vermittlung der Mehrheitsbeteiligung an der Zielgesellschaft bezahlt wurde, ist für die Bestimmung des Mindestpreises wertanteilsmässig zu berücksichtigen.

Vorliegen anderer wesentlicher Leistungen verneint

Mangels unüblicher Konditionen bei Erwerb einer anderen Gesellschaft

Vorliegen anderer wesentlicher Leistung mangels unüblicher Konditionen verneint für den im Zusammenhang mit einem vorausgegangenen Erwerb zwischen verbundenen Personen erfolgten parallelen Kauf eines Teils der vom Verkäufer gehaltenen Immobiliengesellschaft durch eine vom Käufer beherrschte Gesellschaft.

Aufgrund marktüblicher Konditionen einer Leistung

Kredit zwecks Finanzierung des Kaufangebots

Vorliegen anderer wesentlicher Leistung verneint aufgrund Marktüblichkeit der Konditionen für einen Kredit, welcher im Zusammenhang mit einem vorausgegangenen Erwerb durch den mit der Anbieterin verbundenen Erwerber an die Anbieterin vergeben wurde (wovon der Veräusserer aufgrund seiner 50%-Beteiligung an der Anbieterin indirekt profitierte).

Vertrag über IT-Übergangsleistungen des Verkäufers

Vorliegen anderer wesentlicher Leistung verneint aufgrund Marktüblichkeit der Konditionen für IT-Übergangsleistungen, welche die Verkäuferin nach vorausgegangenen Erwerb durch die Anbieterin noch an die Zielgesellschaft erbringt.

Mangels Wesentlichkeit einer Garantie an Verkäufer eines Aktienpakets

Qualifikation als andere wesentliche Leistung verneint für saldoquittungsähnliche Vereinbarung zwischen dem Verkäufer und dem Erwerber eines Aktienpakets (vorangegangener Erwerb) zum Verzicht auf gegenseitige Prozessführung mit zusätzlicher Garantie des Erwerbers, den Verkäufer für etwaige Schäden im Widerhandlungsfall schadlos zu halten (vgl. Prospekt Ziffer 5.3 lit. d); danach qualifiziert die Garantie aufgrund ihres Gegenstandes nicht als wesentliche Leistung und wäre vorliegend auch wertmässig bei weitem nicht geeignet, eine Erhöhung des Minimumpreises zu bewirken, weshalb eine genauere Bewertung der Garantie unterbleiben kann.

Aufgrund Überwiegens des Wertvorteils zugunsten des Käufers bei gegenseitigen Nebenleistungen von Käufer und Verkäufer

Vorliegen anderer wesentlicher Leistungen (zugunsten der Verkäufer) verneint nach einzelner Bewertung aller gegenseitigen Nebenleistungen zwischen Käufer und Verkäufern (Management der Zielgesellschaft). Die in Frage stehenden Nebenleistungen zugunsten der Verkäufer bestanden in dem  Wertvorteil, der sich aus der Gewährung eines günstigen Akquisitionsdarlehens durch den Käufer an das Akquisitionsvehikel ergab (dadurch, dass die Verkäufer nach Verkauf am Akquisitionsvehikel mitbeteiligt waren). Die Nebenleistungen zugunsten des Käufers bestanden in (i) einem Wertvorteil aus der Einbringung des Know-hows und der Erfahrung der Verkäufer während einer fünfjährigen Lock up-Periode, (ii) einem Wertvorteil basierend auf den Gewährleistungen der Verkäufer, dem Pfandrecht des Käufers an den Aktien der Zielgesellschaft (als Sicherheit für das Akquisitionsdarlehen) und der Vermeidung von Agency-Kosten und Erhöhung der Managementeffektivität, (iii) einem Wertvorteil aus der ökonomischen Asymmetrie des gegenseitigen Vorkaufsrechts von Käufer und Verkäufer im Joint Venture Vertrag und (iv) einem Wertvorteil aus der Vermittlung des Kaufs von Aktienpaketen dreier bedeutender Aktionäre durch die Verkäufer. Die Gegenüberstellung der gesamten Wertvorteile zugunsten der Verkäufer (ca. CHF 28-36 Mio.) und des Käufers (ca. CHF 44-59 Mio.) ergibt, dass die ausgetauschten Leistungen keine versteckte Prämie zugunsten der Verkäufer enthielten, die Mindestpreisvorschriften eingehalten sind und somit keine Erhöhung des Angebotspreises erfolgen muss.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 410/05 vom 13. Dezember 2012 in Sachen Quadrant AG, Erw. 7, Rz. 94-97

(mit ausführlicher Auseinandersetzung der UEK mit der Bewertung der einzelnen Nebenleistungen durch die Prüfstelle und den Stellungnahmen der Parteien sowie eigener Würdigung in den vorangehenden Erwägungen 6.1 bis 6.9 der Verfügung);

Aufgrund des Ausgleichs von Leistung und Gegenleistung von Käufer und Verkäufer

Vorliegen anderer wesentlicher Leistungen i.S.v. Art. 43 Abs. 4 FinfraV- FINMA  verneint, basierend auf einer Gesamtbetrachtung der erbrachten bzw. zu erbringenden Leistungen und Gegenleistungen, welche sich die Waage halten.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 562/02 vom 3. Juli 2014 in Sachen PubliGroupe SA, Erw. 6.1, Rz. 34-36

(in casu in Bezug auf gegenseitig gewährte Put- und Calloptionen über die Anteile an einem Joint Venture hinsichtlich gewisser Geschäftsbereiche der Zielgesellschaft, auf dessen Bildung sich zwei konkurrierende Anbieterinnen vertraglich geeinigt hatten)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung FINMA vom 7. August 2009 in Sachen Quadrant AG, Erw. B.2, Rz. 47

(durch Urteil des BVGer B-5272/2009 vom 30. November 2010 in Sachen Quadrant AG, Erw. 13 teiweise aufgehoben und aufgrund unvollständiger Sachverhaltsabklärungen zur erneuten Beurteilung an die UEK zurückgewiesen; die schliesslich in Rechtskraft erwachsene Verfügung 410/05 vom 13. Dezember 2012 in Sachen Quadrant AG, Erw. 7, Rz. 94-97 verneint das Vorliegen einer versteckten Kaufpreisprämie aufgrund Überwiegens des Wertvorteils zugunsten des Käufers)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 410/02 vom 16. Juni 2009 in Sachen Quadrant AG, Erw. 3.3, Rz. 18-19