Ordonnance de la Commission des OPA
sur les offres publiques d'acquisition
(Ordonnance sur les OPA, OOPA)
du 21 août 2008 (Etat le 1er janvier 2016)
Approuvée par la Commission fédérale des banques1 le 24 septembre 2008
La Commission des offres publiques d’acquisition (Commission),
vu les art. 126, 131, 132, al. 3, 133, al. 2, 134, al. 3 et 5, 136, al. 1, et 138 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers (LIMF)2,3
arrête:
Chapitre 1 Dispositions générales
Art. 1 But
Art. 21 Définitions
Art. 4 Dérogations
Chapitre 2 Annonce préalable
Art. 5 Principe et contenu
Art. 6a et 6b1
Art. 71 Publication
Art. 81 Effets
Chapitre 3 Offre
Art. 91 Egalité de traitement
Art. 9a1 Offres d'échange volontaires
Art. 11 Action de concert et groupes organisés
Art. 12 Obligations des personnes qui coopèrent avec l'offrant
Art. 13 Conditions de l'offre
Art. 14 Durée de l'offre
Art. 15 Modification de l'offre
Chapitre 4 Prospectus de l’offre
Section 1 Généralités
Art. 17 Principes
Art. 181 Publication du prospectus
Section 2 Contenu
Art. 19 Informations sur l'offrant
Art. 23 Informations sur la société visée
Art. 24 Informations supplémentaires en cas d'offre publique d'échange
Art. 25 Autres indications
Chapitre 5 Contrôle de l’offre
Art. 261 Organe de contrôle
Art. 28 Tâches de l'organe de contrôle après la publication de l'offre
Chapitre 6 Rapport du conseil d’administration de la société visée
Art. 30 Principes
Art. 32 Conflits d'intérêts
Art. 331 Publication du rapport
Art. 341 Modification de l'offre
Chapitre 7 Mesures de défense de la société visée
Art. 36 Mesures de défense illicites
Art. 371 Mesures de défense inadmissibles
Chapitre 8 Déclaration des transactions
Art. 43 Publication
Chapitre 9 Publication du résultat
Art. 45 Offre conditionnelle
Art. 46 Délai supplémentaire
Chapitre 10 Offres concurrentes
Art. 48 Principes en cas de pluralité d'offres
Chapitre 11 Offre potentielle
Chapitre 12 Procédure
Art. 54 Délégations
Art. 56 Parties
Art. 58 Opposition d'un actionnaire qualifié
Art. 611 Autres procédures
Art. 63 Principes de procédure
Art. 691
Chapitre 13 Entrée en vigueur
1 Actuellement: l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers.
2 RS 954.1
3 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O de la Commission du 19 oct. 2015, approuvée par la FINMA le 3 déc. 2015, en vigueur depuis le 1er janv. 2016 (RO 2015 5319).
Praxis zu Art. 1 UEV
Anwendungsbereich UEV
Der Anwendungsbereich der UEV ist auf öffentliche Kaufangebote beschränkt.
Art. 1 UEV als blosse Zweckbestimmung
Art. 1 UEV ist eine blosse Zweckbestimmung, die an Art. 1 BEHG angelehnt ist und dessen Vorgaben in Bezug auf öffentliche Kaufangebote konkretisiert.
Lauterkeitsgebot
Adressatenkreis und Zurechnung von lauterkeitswidrigen Aussagen
Adressaten
Das Gebot der Lauterkeit richtet sich an alle am Übernahmeverfahren Beteiligten und verpflichtet diese zu einem fairen Verhalten während der gesamten Dauer des Angebotsverfahrens.
Zurechnung von (lauterkeitswidrigen) Aussagen von Aktionären im Vorfeld des Verkaufs an den (Künftigen) Käufer?
Es fehlen gesetzliche Bestimmungen, die Aktionären, die ihre Beteiligung veräussern wollen, Verhaltenspflichten auferlegen, die über ein Täuschungsverbot hinausgehen. Folglich können öffentliche Aussagen von Aktionären im Vorfeld des Verkaufs ihrer Anteile an einer Gesellschaft dem (künftigen) käufer der Aktien grundsätzlich nicht zugerechnet werden.
Lauterkeit des Angebots: Berücksichtigung offensichtlicher Verletzungen des Gesellschaftsrechts sowie weiterer Gesetzesverstösse durch UEK
Begriff der offensichtlichen Verletzung des Gesellschaftsrechts
Eine offensichtliche Verletzung des Gesellschaftsrechts liegt vor, wenn die Verletzung des formellen oder materiellen Gesellschaftsrechts qualifizierter Art und aufgrund einer summarischen Prüfung relativ leicht erkennbar ist. Dabei ist auch das Gesellschaftsinteresse zu berücksichtigen.
Berücksichtigung offensichtlicher Verletzungen des Gesellschaftsrechts durch UEK auch ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 37 UEV?
"Grundsätzlich", berücksichtigt die UEK Verletzungen von Gesellschaftsrecht, wenn sie offensichtlich und aufgrund einer summarischen Prüfung leicht erkennbar sind. Die UEK greift "im Rahmen der Prüfung von Angeboten" ein, d.h. auch ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 37 UEV (betr. unzulässige Abwehrmassnahmen), wenn die Verletzung offensichtlich ist (Praxis teilweise widersprüchlich, vgl. das caveat im nachstehenden Abschnitt).
Caveat: Ob UEK offensichtliche Verletzungen des Gesellschaftsrechts auch ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 37 UEV (regelmässig) prüft, bleibt offen
Die UEK lässt die explizit gestellte Frage offen, ob sie offensichtliche Verletzungen des Gesellschaftsrechts auch ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 37 UEV (Unzulässige Abwehrmassnahmen) berücksichtigen kann. Vorausgesetzt wird indessen immer, dass diese Verletzungen (i) einen direkten Einfluss auf das Angebot zeitigen und (ii) offensichtlich sind, d.h. qualifiziert und bei summarischer Prüfung relativ leicht erkennbar sowie (iii) dazu führen, dass das Angebot als unlauter zu betrachten wäre (vgl. auch die Praxis und Kommentierung zu Art. 37 UEV).
Berücksichtigung offensichtlicher Verletzungen anderer (nicht-gesellschaftsrechtlicher) Normen durch UEK auch ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 37 UEV?
Die UEK lässt die Frage offen, ob sie über die in Art. 37 UEV vorgesehene Prüfung von unzulässigen Abwehrmassnahmen bei offensichtlicher Gesellschaftsrechtsverletzung hinaus auch andere offensichtliche Gesetzesverstösse (insbes. neben Gesellschaftsrecht auch Offenlegungsrecht, Insiderstraftatbestände, etc.) im Rahmen der Prüfung des Übernahmeangebots berücksichtigen kann.
Lauterkeit in Bezug auf die Bestimmbarkeit des Angebotspreises
Ist der Angebotspreis nicht konkret bestimmt (sondern lediglich bestimmbar), so verlangt der Grundsatz der Lauterkeit, dass der Angebotspreis mittels objektiver Kriterien festgestellt wird und diese Kriterien nicht von den Parteien beeinflusst werden können.
Bindung des Anbieters an das Angebot
Es gehört zu den übernahmerechtlichen Prinzipien, dass ein Anbieter grundsätzlich an seine Offerte gebunden ist.
Prüfung der übernahmerechtlichen Grundsätze bei besonderen Transaktionsstrukturen
Kombiniertes Kauf-/Rückaufangebot
Bei einem kombinierten Kauf-/Rückkaufangebot sind die übernahmerechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung, Transparenz und Lauterkeit gesondert zu prüfen.
Transparenzgebot
Erfordernis der möglichst vollständigen Information der Marktteilnehmer
Ein wesentliches Erfordernis des Gebots der Transparenz besteht darin, dass die Marktteilnehmer über möglichst vollständige Informationen verfügen, damit allfällige Informationsungleichgewichte abgebaut werden und die Angebotsempfänger ihren Entscheid über die Ablehnung bzw. Annahme eines Angebots auf dieser Basis in Kenntnis der Sachlage treffen können.
Die Schweizerischen Übernahmeregeln stellen über verschiedene Informationspflichten der Anbieter und der Zielgesellschaft sicher, dass die Aktionäre der Zielgesellschaft die für einen fundierten Entscheid erforderlichen Informationen erhalten, wobei diesbezüglich vor allem die Publikation eines Angebotsprospektes durch den Anbieter sowie die Publikation eines Berichts zum Angebot durch den Verwaltungsrat der Zielgesellschaft im Vordergrund stehen.
Über die entsprechenden Transparenzvorschriften des Schweizerischen Übernahmerechts wird das Informationsdefizit ausgeglichen, das die Aktionäre der Zielgesellschaft im Vergleich zu den Leitungsorganen der Zielgesellschaft und dem Anbieter haben.
Transparenz bezüglich des Angebotspreises
Das Prinzip der Transparenz verlangt, dass der Angebotspreis transparent und für einen durchschnittlichen Anleger verständlich beschrieben ist. Dabei muss der Preis bestimmt oder zumindest bestimmbar sein.
Transparenz beim kombinierten Kauf-/Rückkaufangebot
Bei einem kombinierten Kauf-/Rückkaufangebot ist die Einhaltung des Transparenzgebots zu bejahen, wenn ein gemeinsamer Prospekt mit einem gemeinsamen Zeitplan erstellt wird, darin Erklärungen zur Wahl des kombinierten Kauf-/Rückkaufangebots und die verschiedenen damit verbundenen Steuerfolgen vorhanden sind und im Zwischenergebnis transparent über beide Angebote informiert wird.
Transparenz bei einem ausländischen Fusionsverfahren
Erfolgt das Angebot in der Form einer Squeeze out-Fusion (Reverse Triangular Merger) nach ausländischem Recht, verlangt das übernahmerechtliche Transparenzprinzip seitens der Zielgesellschaft im Wesentlichen nach einem einheitlichen Dokument, das analog einem Bericht des Verwaltungsrates bzw. einem Angebotsprospekt in umfassender, transparenter und einer den Grundsätzen des Übernahmerechts entsprechenden Weise sämtliche Informationen enthält, die notwendig sind, damit die Aktionäre der Zielgesellschaft ihre Entscheidung an der Generalversammlung zur Genehmigung der Squeeze out-Fusion in Kenntnis der Sachlage treffen können.
Dabei kann es aber nicht die Aufgabe der Übernahmekommission sein, in materieller Hinsicht über die Anwendung Schweizerischen Übernahmerechts korrigierend in die zur Anwendung gelangende ausländische Fusionsgesetzgebung einzugreifen, sondern diese ist bezüglich deren spezifischer Ausgestaltung des Rechtsschutzes und eines damit unter Umständen einhergehenden geringeren Schutzniveaus der (Minderheits-)Aktionäre zu respektieren.
Vermögen die im Rahmen eines ausländischen Squeeze out-Fusionsverfahrens veröffentlichten Dokumente dem Transparenzprinzip als zentralem Grundprinzip des Schweizerischen Übernahmerechts nicht in ausreichendem Masse zu genügen, weder in materieller (Inhalt der Dokumente) noch formeller Hinsicht (Sprache und Publikation der Dokumentation), kann grundsätzlich auch keine Ausnahme von der Angebotspflicht gemäss Art. 136 Abs. 1 FinfraG (vormals Art. 32 Abs. 2 BEHG) bzw. Art. 41 Abs. 1 FinfraV-FINMA (vormals Art. 39 Abs. 1 BEHV-FINMA) gewährt werden.
Gleichbehandlungsgebot
Zum Gleichbehandlungsgebot vgl. die Praxis und Kommentierung zu Art. 127 Abs. 2 FinfraG sowie zu Art. 9 UEV.
Schranken der Zulässigkeit von Break Fees
Allgemeine übernahmerechtliche Problematik einer Break Fee
Unter übernahmerechtlichen Aspekten ist eine übermässige Break Fee in zweierlei Hinsicht problematisch: Zum einen kann sie die Entscheidungsfreiheit der Angebotsempfänger einschränken, indem diese vor die Wahl gestellt werden, das Angebot anzunehmen oder einen Minderwert der Zielgesellschaft in Kauf zu nehmen. Zum andern kann eine übermässige Break Fee potenzielle Konkurrenzanbieter von der Lancierung eines Konkurrenzangebots abschrecken.
Zulässigkeit von Break Fees unter einschränkenden Voraussetzungen
Break Fees müssen in ihrer Höhe verhältnismässig sein und sich insbesondere an der Höhe der Kosten orientieren, die dem Anbieter durch das Angebot entstehen. Dabei beurteilt die Übernahmekommission die Auswirkungen einer Break Fee in Würdigung aller relevanten Umstände, ohne auf einen fixen Grenzwert, absolut oder in Prozenten, abzustellen.
Bestehen und Höhe einer Reverse Break Fee ist für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Break Fee unerheblich
Für die Beurteilung der übernahmerechtlichen Zulässigkeit einer Break Fee spielt das allfällige Bestehen und die Höhe einer sog. Reverse Break Fee (Verpflichtung der Anbieterin zu einer Strafzahlung für den Fall des Rückzugs vom Angebot) keine Rolle. Die übernahmerechtliche Problematik der Break Fee besteht unabhängig von der Vereinbarung und Höhe einer Reverse Break Fee.
Voraussetzungen der Zulässigkeit der Erhöhung nach Lancierung eines Angebots
Höhe muss verhältnismässig sein
Break Fee kann grundsätzlich auch nach Lancierung eines Angebots vereinbart oder erhöht werden. Allerdings ist die Erhöhung der Break Fee (ebenso wie die Erhöhung des Angebotspreises) als Änderung des Angebots gemäss Art. 15 Abs. 1 UEV zu qualifizieren und muss sich im Rahmen der Angebotsänderungen gesamthaft betrachtet zugunsten der Angebotsempfänger auswirken (vgl. Praxis und Kommentierung zu Art. 15 UEV). Die Höhe der Break Fee muss sich jedoch innerhalb der Parameter der Praxis der UEK bewegen.
Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter durch Zielgesellschaft darf nicht verletzt werden
Die nachträgliche Erhöhung der Break Fee verletzt das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter (vgl. Praxis und Kommentierung zu Art. 49 UEV) nicht, wenn es in diesem Zeitpunkt keinen Konkurrenzanbieter gibt.
5.2.3
Sowohl Art. 1 BEHG als auch Art. 1 UEV sind blosse Zweckbestimmungen. Art. 1 UEV, der an Art. 1 BEHG angelehnt ist und dessen Vorga- ben in Bezug auf öffentliche Kaufangebote konkretisiert (DIETER GERICKE/ KARIN WIEDMER, Kommentar Übernahmeverordnung, Zürich/Basel/ Genf 2011, Art. 1 Rz. 4), ist hier grundsätzlich nicht einschlägig, weil sich der Anwendungsbereich der Verordnung auf öffentliche Kaufangebote beschränkt. Nur wenn Saint-Gobain den Publikumsaktionären ein Pflichtan- gebot hätte unterbreiten müssen, wäre die UEV anwendbar; das ist aber aus den vorstehenden und nachfolgenden Gründen nicht der Fall.
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