Ordonnance de la Commission des OPA
sur les offres publiques d'acquisition
(Ordonnance sur les OPA, OOPA)
du 21 août 2008 (Etat le 1er janvier 2016)
Approuvée par la Commission fédérale des banques1 le 24 septembre 2008
La Commission des offres publiques d’acquisition (Commission),
vu les art. 126, 131, 132, al. 3, 133, al. 2, 134, al. 3 et 5, 136, al. 1, et 138 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers (LIMF)2,3
arrête:
Chapitre 1 Dispositions générales
Art. 1 But
Art. 21 Définitions
Art. 4 Dérogations
Chapitre 2 Annonce préalable
Art. 5 Principe et contenu
Art. 6a et 6b1
Art. 71 Publication
Art. 81 Effets
Chapitre 3 Offre
Art. 91 Egalité de traitement
Art. 9a1 Offres d'échange volontaires
Art. 11 Action de concert et groupes organisés
Art. 12 Obligations des personnes qui coopèrent avec l'offrant
Art. 13 Conditions de l'offre
Art. 14 Durée de l'offre
Art. 15 Modification de l'offre
Chapitre 4 Prospectus de l’offre
Section 1 Généralités
Art. 17 Principes
Art. 181 Publication du prospectus
Section 2 Contenu
Art. 19 Informations sur l'offrant
Art. 23 Informations sur la société visée
Art. 24 Informations supplémentaires en cas d'offre publique d'échange
Art. 25 Autres indications
Chapitre 5 Contrôle de l’offre
Art. 261 Organe de contrôle
Art. 28 Tâches de l'organe de contrôle après la publication de l'offre
Chapitre 6 Rapport du conseil d’administration de la société visée
Art. 30 Principes
Art. 32 Conflits d'intérêts
Art. 331 Publication du rapport
Art. 341 Modification de l'offre
Chapitre 7 Mesures de défense de la société visée
Art. 36 Mesures de défense illicites
Art. 371 Mesures de défense inadmissibles
Chapitre 8 Déclaration des transactions
Art. 43 Publication
Chapitre 9 Publication du résultat
Art. 45 Offre conditionnelle
Art. 46 Délai supplémentaire
Chapitre 10 Offres concurrentes
Art. 48 Principes en cas de pluralité d'offres
Chapitre 11 Offre potentielle
Chapitre 12 Procédure
Art. 54 Délégations
Art. 56 Parties
Art. 58 Opposition d'un actionnaire qualifié
Art. 611 Autres procédures
Art. 63 Principes de procédure
Art. 691
Chapitre 13 Entrée en vigueur
1 Actuellement: l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers.
2 RS 954.1
3 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O de la Commission du 19 oct. 2015, approuvée par la FINMA le 3 déc. 2015, en vigueur depuis le 1er janv. 2016 (RO 2015 5319).
Praxis zu Art. 49 Abs. 1 UEV
Anspruch auf Gleichbehandlung gilt ab Lancierung des konkurrierenden Angebots
Ein bloss potentieller Konkurrenzanbieter hat, solange er kein Angebot lanciert hat, keinen Anspruch auf Gleichbehandlung i.S.v. Art. 49 UEV gegenüber dem Anbieter (vgl. BGE 133 II 232, Erw. 3.3.3.).
Informationelle Gleichbehandlung
Das Gebot der informationellen Gleichbehandlung umfasst alle potentiell relevanten Informationen der Zielgesellschaft, unabhängig davon, auf welche Weise diese übermittelt wurden. Der Nachweis der Einhaltung kann in Form einer Bestätigung der Zielgesellschaft erbracht werden. Es sind grundsätzlich keine weiteren Abklärungen der UEK nötig. Auch kann nicht verlangt werden, dass Wortprotokolle über sämtliche Gespräche und Kontakte mit den Konkurrenzanbietern erstellt werden, da dies zu einem unverhältnismässigen Aufwand führen würde.
Weiter Anwendungsbereich der Gleichbehandlung von konkurrierenden Anbietern
Das Gebot der Gleichbehandlung ist in einem weiten Sinn zu verstehen: Die Zielgesellschaft darf einem Anbieter keinen Vorteil zukommen lassen, ohne ihn auch den Konkurrenzanbietern zu gewähren. Dies hindert den Verwaltungsrat der Zielgesellschaft aber nicht daran, den Aktionären eine von verschiedenen Konkurrenzofferten zur Annahme zu empfehlen.
Gleichbehandlung und Zulassung zur Due Diligence
Einem Anbieter steht grundsätzlich kein Recht zu, über die Zielgesellschaft eine Due Diligence durchführen zu können. Gewährt die Zielgesellschaft aber dem Erstanabieter Zugang zu einer Due Diligence, hat sie jedem Konkurrenzanbieter ebenfalls und in gleichem Umfang Zugang zu einer Due Diligence zu gewähren, sobald dieser seinerseits ein konkurrierendes Angebot veröffentlicht hat.
Umgekehrt ist dem Erstanbieter nachträglich Zugang zu einer Due Diligence zu gewähren, wenn die Zielgesellschaft einem konkurrierenden Anbieter diese Möglichkeit gewährt hat, selbst wenn letzterer noch kein Angebot publiziert hat, sondern erst ein potenzieller Anbieter ist.
2. Egalité de traitement
[...]
[41] Un offrant ne peut en principe pas exiger de la société visée qu’elle l’autorise à effectuer une due diligence. Si la société visée accorde cette possibilité à un offrant initial, elle se trouve dans l’obligation de l’accorder aussi et dans la même mesure à tout offrant concurrent dès lors que celui-ci a publié une offre (Recommandation 067/04 du 11 août 2000 dans l’affaire Intersport PSC Holding AG). Lorsqu’une offre initiale hostile a été lancée sans due diligence préalable, et que le conseil d’administration accorde une due diligence à un offrant concurrent, la société visée se trouve dans l’obligation d’octroyer la même faculté à l’offrant initial. Cela est vrai même si l’offrant concurrent n’a pas encore publié d’offre et qu’il doit donc être qualifié d’offrant « potentiel » (ATF 133 II 232).
[...]
[44] En l’espèce, LifeWatch s’est conformée aux exigence du droit des OPA et notamment de l’arrêt du Tribunal Fédéral du 6 juin 2007 dans l’affaire SIG Holding AG, qui exige que l’offrant initial soit traité de façon égale aux offrants concurrents potentiels à qui la société visée accorde l’accès à une due diligence (ATF 133 II 232). La société visée est à ce propos libre de décider de l’étendue des informations et des conditions auxquelles celles-ci sont fournies à l’offrant initial et aux offrants potentiels. Elle doit cependant leur accorder les mêmes possibilités et peut leur imposer les mêmes conditions (ATF 133 II 232, consid. 3.4.1.).
[45] Suite aux requêtes de AEVIS des 6 et 7 février 2017, LifeWatch a remis régulièrement à la COPA des informations relatives à la procédure d’enchères qu’elle a ouverte, notamment les accords de confidentialité qui ont été conclus avec des offrants concurrents potentiels. Les informations et documents transmis ont été versés au dossier mais n’ont pas été remises à AEVIS en raison de leur caractère confidentiel évident. L’examen des accords de confidentialité transmis par LifeWatch démontre que la société visée a exigé la signature des mêmes accords par chaque offrant potentiel ainsi que pour AEVIS. Le principe d’égalité de traitement a par conséquent été respecté par LifeWatch. AEVIS est libre d’accepter ou de refuser la signature de l’accord de confidentialité spécifique concernant la « clean room ». Elle ne peut cependant pas exiger de la société visée l’accès à ces informations sensibles sans signer un accord identique à ce qui a été exigé des autres offrants potentiels. Le contraire mettrait AEVIS dans une situation privilégiée par rapport à ces derniers, ce qui constituerait une violation du principe de l’égalité de traitement.
[...]
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