B Opting out-Klausel

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2. Rechtliches zum Opting out

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(38) Darüber hinaus schliesst der Gesetzgeber die Kombination von Opting out, vinkulierten Namenaktien und Stimmrechtsaktien wie sie die Sika-Namenaktien gegenüber den Sika-Inhaberaktien darstellen nicht aus und hat soweit ersichtlich auch keine Vorkehrungen zur Regelung oder Einschränkung des Zusammenspiels dieser drei Instrumente getroffen. Damit nimmt er auch hin, dass die gleichzeitige Implementierung aller drei Instrumente im Ergebnis zu einer Situation wie der vorliegenden führen kann.

(39) Ob der Gesetzgeber heute angesichts der rechtlichen, gesellschaftlichen und politischen Entwicklungen der vergangenen Jahre dieselben Regeln erlassen würde, ist fraglich. Es gilt allerdings zu beachten, dass im Rahmen der per 1. Mai 2013 in Kraft getretenen Revision des Börsengesetzes im Bereich Börsendelikte und Marktmissbrauch zwar die Möglichkeit gestrichten wurde, einem Grossaktionär im Rahmen eines öffentlichen Kaufangebots eine Kontrollprämie zu entrichten, die Regeln zum Opting out jedoch unangetastet blieben. Gleiches gilt bis zum jetzigen Zeitpunkt für den Gesetzgebungsprozess zum Erlass des neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzes, in welches die übernahmerechtlichen Bestimmungen des Börsengesetzes diesbezüglich unverändert überführt werden sollen.
Für die Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts ist dies jedoch bedeutungslos: Die FINMA ist als Beschwerdeinstanz zur Anwendung des geltenden Rechts verpflichtet. Anpassungen der gesetzlichen Grundlagen zur Verhinderung von als besonders stossend empfundenen Ergebnissen fallen allein in den Zuständigkeitsbereich der Legislative, der FINMA sind hier die Hände gebunden.

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3. Auslegung der Opting out-Klausel 

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(45) Die Beschwerdeführer und Sika führen aus, das Opting out müsse in Verbindung mit der Vinkulierung ausgelegt werden, weil beide Bestimmungen die Rechte der Publikumsaktionäre bei einem Kontrollwechsel festzulegen bezweckten. Dies trifft nicht zu: Die Vinkulierungsbestimmung in Art. 4 und die Opting out-Klausel in Art. 5 der Statuten müssen – wie es auch die UEK in der angefochtenen Verfügung tut – separat betrachtet werden. Opting out und Vinkulierung verfolgen in teleologischer Hinsicht je unterschiedliche Zwecke, haben einen unterschiedlichen Regelungsgegenstand und beanspruchen unabhängig voneinander Geltung. Eine Vinkulierung beschränkt die Übertragbarkeit von Namenaktien von börsenkotierten oder privaten Aktiengesellschaften, indem sie den Übergang der Stimmrechte oder des Eigentums an den Aktien der Zustimmung durch die Gesellschaft unterstellt (Art. 685a ff. OR). Demgegenüber handelt es sich beim Opting out um ein übernahmerechtliches Instrument zum Ausschluss der Regeln über die Pflichtangebote gemäss Art. 32 BEHG. Ein Zusammenhang dieser beiden Rechtsinstitute wird weder in Lehre und Rechtsprechung propagiert noch entspricht er der gesetzlichen Konzeption. Ebenso wenig ergibt er sich aus den Statuten der übrigen an der SIX kotierten Gesellschaften, die sowohl über ein Opting out oder ein Opting up als auch über eine Vinkulierung verfügen. Daher lässt sich auch in systematischer Hinsicht aus ihrer Positionierung der beiden Bestimmungen in den Statuten nichts zugunsten der Position der Beschwerdeführer und
von Sika ableiten. Soweit Vinkulierung und Opting out im Einzelfall hätten verknüpft werden sollen, hätte dies explizit und für jeden potentiellen Investor nachvollziehbar in den Statuten aufgenommen werden müssen. Für eine über das vorstehend Gesagte hinausgehende Auslegung des Opting out im Lichte der Vinkulierung besteht daher vorliegend kein Raum.

(46) Die Sika-Namenaktien waren seit jeher vinkuliert. Die Vinkulierung in ihrer jetzigen Form wurde 1993 in die Statuten aufgenommen. Per 1. Januar 1998 traten die Bestimmungen zur Angebotspflicht des Börsengesetzes in Kraft. Daraufhin beschloss die Generalversammlung von Sika innerhalb der zweijährigen Übergangsfrist gemäss Art. 53 aBEHG am 27. Mai 1998 auf Antrag der SWH einstimmig die Einführung eines Opting out. Dem Antrag der SWH an den Verwaltungsrat von Sika, anlässlich der Sika-Generalversammlung im Jahr 1998 die Einführung einer Opting out-Klausel traktandieren zu lassen, war eine die Entstehungsgeschichte des Börsengesetzes begleitende Diskussion
im Verwaltungsrat der SWH vorangegangen: Das Protokoll der Verwaltungsratssitzung der SWH vom 4. November 1997 zeigt, dass sich der Verwaltungsrat die Entscheidung nicht leicht gemacht hat. Die Vor- und Nachteile eines Opting out sowie mögliche Alternativen wurden aufgezeigt. Am Ende war der Tenor aber klar: Die SWH wollte die Nachteile einer börsengesetzlichen Angebotspflicht nicht in Kauf nehmen und beschloss trotz zu erwartender negativer Auswirkungen auf den Börsenkurs und die Reputation der Gesellschaft einen Antrag auf Einführung eines Opting out zu stellen. Aus dem Verwaltungsratsprotokoll geht überdies eindeutig hervor, dass es der Familie Burkard und SWH dabei in erster Linie darum ging, mit dem Opting out die generelle Handelbarkeit ihrer Beteiligung an Sika zu bewahren und keinesfalls nur um die Verhinderung einer Angebotspflicht bei allfälligen familieninternen Umschichtungen oder bei einem Fluktuieren der eigenen Beteiligung um einen Grenzwert. Dies widerlegt die Behauptung der Beschwerdeführer und von Sika, dass das Opting out ausschliesslich mit dem Zweck eingeführt worden sei, eine Angebotspflicht der Familie Burkard oder der SWH auszuschliessen.

(47) Vor dem Hintergrund dieser Diskussion kann die Aussage des damaligen Verwaltungsratspräsidenten der SWH anlässlich der genannten Verwaltungsratssitzung, wonach mit dem Opting out der „Status quo“ beibehalten werde, nicht anders verstanden werden, als dass die Rechtslage vor Inkrafttreten des Art. 32 BEHG perpetuiert werden solle. Dafür spricht auch, dass die Vinkulierung im Rahmen der Diskussion über die Einführung des Opting out nicht zur Sprache kam. Von einem gewollten Zusammenspiel der beiden Instrumente kann somit keine Rede sein. Vielmehr hat Sika mit der Einführung des Opting out auf den Schutz der börsengesetzlichen Regelungen über die Pflichtangebote verzichtet und in diesem Punkt die bisherige Rechtsordnung konserviert. Daraus folgt, dass der
Schutz der Publikumsaktionäre bei Sika im Fall einer Kontrollübernahme wenn überhaupt einzig im Rahmen der Vinkulierung gemäss Art. 4 der Statuten erfolgt.

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5. Ergebnis

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(62) Die Statuten von Sika ermöglichen es einem Erwerber von Stimmrechtsaktien, mit verhältnismässig geringem Kapitalaufwand eine Mehrheit der Stimmrechte an Sika zu erwerben, ohne gleichzeitig ein öffentliches Kaufangebot an die Publikumsaktionäre unterbreiten zu müssen. Damit lassen sie auch zu, dass dem Veräusserer dieser Kontrollmehrheit gegenüber dem Börsenkurs der Sika-Inhaberaktien ein Aufschlag bezahlt werden kann. Die vorliegende Situation zeigt die dem geltenden Recht immanenten Möglichkeiten zur Ungleichbehandlung der Investoren in aller Klarheit auf. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Gesetzgeber die dafür notwendigen Instrumente – Opting out, Vinkulierung und Stimmrechtsaktien – zur Verfügung stellt und in der vorliegenden Kombination für zulässig erachtet. Die Familie Burkard, SWH und Saint-Gobain mögen das zur Verfügung gestellte Instrumentarium ausreizen, rechtsmissbräuchlich handeln sie dabei jedoch nicht.

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