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Praxis zu Art. 136 Abs. 1 lit. e FinfraG (vormals Art. 32 Abs. 2 lit. e BEHG)

Sanierungsausnahme als ultima ratio

Mit einer Sanierungsausnahme sollen Investoren privilegiert werden, welche die Gesellschaft in einer prekären Finanzlage zu unterstützen bereit sind, da in solchen Fällen das Interesse der Aktionäre am Fortbestand der Gesellschaft grösser sein kann als ihr Interesse an einem Pflichtangebot. Ohne eine solche Ausnahme von der Angebotspflicht könnten Sanierungen in vielen Fällen nur unter erschwerten Bedingungen oder gar nicht durchgeführt werden. Gemäss ihrem Sinn und Zweck soll die Sanierungsausnahme (erst) in einer Situation gewährt werden, in welcher sich anderweitig kaum ein Investor finden liesse, der für die Sicherung des Fortbestandes der Zielgesellschaft notwendig ist.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 606/01 vom 11. Juni 2015 in Sachen Züblin Immobilien Holding AG, Erw. 2, Rz. 4

(in casu Sanierungsausnahme gewährt, insbesondere mit dem Hinweis auf die Ausgestaltung der Kapitalerhöhung mit handelbaren Bezugsrechten)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 587/01 vom 23. Dezember 2014 in Sachen LECLANCHE SA, Erw. 2, Rz. 9-10

(in casu Sanierungsausnahme gewährt)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 544/01 vom 13. August 2013 in Sachen LECLANCHE SA, Erw. 2, Rz. 6-7

(in casu Sanierungsausnahme gewährt)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 535/01 vom 24. Mai 2013 in Sachen Schmolz+Bickenbach AG, Erw. 2, Rz. 3-4 und Erw. 2.1, Rz. 7

(in casu Sanierungsausnahme verweigert, primär  mangels Sanierungsbedürftigkeit und zusätzlich mit dem Hinweis, dass die Aussicht der Zielgesellschaft, anderweitig geeignete Investoren zu finden, nicht unrealistisch erscheine).

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 501/01 vom 2. April 2012 in Sachen Cytos Biotechnologie AG, Erw. 2, Rz. 4

(in casu Sanierungsausnahme gewährt)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 376/1 vom 8. Juli 2008 in Sachen 4M TECHNOLOGIES HOLDING SA, Erw. 1.1, Rz. 1-2

(in casu Sanierungsausnahme gewährt)

Voraussetzungen für die Gewährung einer Sanierungsausnahme

Betriebswirtschaftlicher Sanierungsbegriff

Existenzgefährdende Schwäche der Zielgesellschaft

Art. 136 Abs. 1 lit. e FinfraG ist ein betriebswirtschaftlicher Sanierungsbegriff zugrunde zu legen. Demnach muss der wirtschaftlich Not leidenden Zielgesellschaft eine existenzgefährdende Schwäche anhaften, die den Fortbestand der Gesellschaft gefährdet.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 587/01 vom 23. Dezember 2014 in Sachen LECLANCHE SA, Erw. 2.1, Rz. 11

(in casu Sanierungsbedürftigkeit bejaht und entsprechendes Ausnahmegesuch gutgeheissen)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 606/01 vom 11. Juni 2015 in Sachen Züblin Immobilien Holding AG, Erw. 2, Rz. 5

(in casu Sanierungsbedürftigkeit bejaht und entsprechendes Ausnahmegesuch gutgeheissen)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 544/01 vom 13. August 2013 in Sachen LECLANCHE SA, Erw. 2, Rz. 7

(in casu Sanierungsbedürftigkeit bejaht und entsprechendes Ausnahmegesuch unter Auflagen gutgeheissen)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 535/01 vom 24. Mai 2013 in Sachen Schmolz+Bickenbach AG, Erw. 2, Rz. 4

(in casu Sanierungsbedürftigkeit verneint und entsprechendes Ausnahmegesuch abgelehnt).

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 501/01 vom 2. April 2012 in Sachen Cytos Biotechnologie AG, Erw. 2, Rz. 4

(in casu Sanierungsbedürftigkeit bejaht und entsprechendes Ausnahmegesuch gutgeheissen).

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 132/01 vom 26. Juni 2002 in Sachen Tornos Holding AG, Erw. 2.2.1.

(in casu Sanierungsbedürftigkeit bejaht und entsprechendes Ausnahmegesuch unter Auflagen gutgeheissen).

Blosser Bedarf an zusätzlichem Eigenkapital begründet für sich allein keinen Sanierungsbedarf im übernahmerechtlichen Sinn

Allein aus dem Umstand, dass die Zielgesellschaft einen Bedarf an zusätzlichem Eigenkapital aufweist, kann nicht auf eine Sanierungsbedürftigkeit im übernahmerechtlichen Sinn geschlossen werden. Dies würde zusätzlich eine die Existenz gefährdende Schwäche voraussetzen. Eine solche ist indes namentlich dann nicht gegeben, wenn die Fortführung der Gesellschaft für das laufende Geschäftsjahr mit angemessener Sicherheit gegeben ist und die kurzfristige und mittelfristige Liquidität der Zielgesellschaft sichergestellt ist, was bei einer in ihrer Existenz bedrohten Gesellschaft typischerweise nicht mehr gegeben ist.

Sanierungsmassnahmen

Grundsatz

Der Anbieter hat neben dem Nachweis der Sanierungsbedürftigkeit der Zielgesellschaft darzulegen, dass er, ohne rechtlich bereits dazu verpflichtet gewesen zu sein, Leistungen erbringt oder auf Ansprüche verzichtet, um die Finanzlage der notleidenden Zielgesellschaft zu verbessern. Nicht verlangt werden kann hingegen eine Garantie für den langfristigen Erfolg von Sanierungsmassnahmen. Es genügt vielmehr der Nachweis, dass die gewählten Massnahmen in dieser Ausnahmesituation notwendig und nach dem normalen Lauf der Dinge mit vernünftiger Wahrscheinlichkeit geeignet sind, den Fortbestand der betroffenen Gesellschaft zu sichern.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 606/01 vom 11. Juni 2015 in Sachen Züblin Immobilien Holding AG, Erw. 2, Rz. 5-13

(in casu Sanierungsbedürftigkeit sowie Notwendigkeit und Eignung der eingeleiteten Sanierungsmassnahmen, bestehend aus einer Herabsetzung des Aktienkapitals mit gleichzeitiger Wiedererhöhung des Aktienkapitals, bejaht)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 587/01 vom 23. Dezember 2014 in Sachen LECLANCHE SA, Erw. 2, Rz. 10-15

(in casu Sanierungsbedürftigkeit sowie Notwendigkeit und Eignung von kombinierten Sanierungsmassnahmen, welche zu einem Mittelzufluss führen, der geeignet ist, den Fortbestand der Zielgesellschaft zu sichern, bejaht)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 544/01 vom 13. August 2013 in Sachen LECLANCHE SA, Erw. 2, Rz. 7

(in casu Sanierungsbedürftigkeit sowie Notwendigkeit und Eignung der eingeleiteten Sanierungsmassnahmen, im Wesentlichen bestehend aus (i) einer Zwischenfinanzierung mit Recht auf Wandlung in Aktien der Zielgesellschaft und (ii) dem Abschluss eines Wandeldarlehens bejaht)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 535/01 vom 24. Mai 2013 in Sachen Schmolz+Bickenbach AG, Erw. 2, Rz. 4

(in casu Sanierungsbedürftigkeit der Zielgesellschaft abgelehnt und Sanierungsausnahme entsprechend nicht gewährt)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 501/01 vom 2. April 2012 in Sachen Cytos Biotechnologie AG, Erw. 2, Rz. 4

(in casu Sanierungsbedürftigkeit sowie Notwendigkeit und Eignung von kombinierten Sanierungsmassnahmen, welche zu einem Mittelzufluss führen, der geeignet ist, den Fortbestand der Zielgesellschaft mindestens für drei Jahre zu sichern, bejaht)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 376/1 vom 8. Juli 2008 in Sachen 4M TECHNOLOGIES HOLDING SA, Erw. 1, Rz. 2-14

(in casu Sanierungsbedürftigkeit sowie Notwendigkeit und Eignung von kombinierten Sanierungsmassnahmen, welche zu einem Mittelzufluss Führen, der geeignet ist, den Fortbestand der Zeilgesellschaft zu sichern, bejaht)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 132/01 vom 26. Juni 2002 in Sachen Tornos Holding AG, Erw. 2.2.1.

(in casu Sanierungsbedürftigkeit sowie Notwendigkeit und Eignung der eingeleiteten Sanierungsausnahmen, im Wesentlichen bestehend aus (i) einer Kapitalherabsetzung mit gleichzeitiger Kapitalerhöhung, (ii) der Ausgabe von genehmigtem Kapital für einen Debt/Equity-Swap sowie (iii) der Ausgabe von Optionen zugunsten von Aktionären und Gläubigern, bejaht)

Zurückhaltende Prüfung der Eignung von Sanierungsmassnahmen durch die UEK

Die UEK prüft die Frage, ob sich Sanierungsmassnahmen zur Sicherung des Fortbestands einer Zielgesellschaft eignen, nur mit Zurückhaltung. Deren Zweckmässigkeit zur Verbesserung der finanziellen Situation wird aber grundsätzlich dann angenommen, wenn ausgewiesen ist, dass die Fortführung der Geschäftstätigkeit einer notleidenden Zielgesellschaft gefährdet ist.

Geltungsdauer einer einmal gewährten Sanierungsausnahme

Eine gewährte Sanierungsausnahme gilt unbefristet, vorbehältlich abweichender Anordnungen der UEK.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 587/01 vom 23. Dezember 2014 in Sachen LECLANCHE SA, Erw. 2.3, Rz. 16

(in casu Sanierungsausnahme für angebotspflichtige Gruppe sowie für Gruppenmitglieder je einzeln und mit dem ausdrücklichen Hinweis, dass die Ausnahme auch die in der Sanierungsvereinbarung bereits vorgesehene und als Teil des Sanierungskonzepts zu betrachtende Auflösung der Gruppe, welche im Anschluss an die Umsetzung der Sanierungsschritte erfolgen sollte, umfasst)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 560/01 vom 11. April 2014 in Sachen Mikron Holding AG, Erw. 2, Rz. 7

(in casu Sanierungsausnahme, die im Jahr 2003 unter altem Recht sowohl an eine Investorengruppe als auch an den zur Investorengruppe gehörenden Hauptaktionär allein gewährt wurde, und welche die im Jahr 2014 infolge Auflösung der beherrschenden Investorengruppe neu entstehende individuelle Angebotspflicht des Hauptaktionärs nach wie vor abdeckt, mit der Begründung, dass die angebotspflichtige Beteiligung des Hauptaktionärs (immer noch) die Folge der Sanierung im Jahr 2003 sei)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 544/01 vom 13. August 2013 in Sachen LECLANCHE SA, Erw. 2.3, Rz. 12

(in casu Sanierungsausnahme für angebotspflichtige Gruppe sowie für Gruppenmitglieder je einzeln und mit dem ausdrücklichen Hinweis, dass die Ausnahme auch die in der Sanierungsvereinbarung bereits vorgesehene und als Teil des Sanierungskonzepts zu betrachtende Auflösung der Gruppe, welche im Anschluss an die Umsetzung der Sanierungsschritte erfolgen sollte, umfasst)

Gewährung der Sanierungsausnahme im Meldeverfahren

Vgl. dazu die Praxis und Kommentierung zu Art. 40 Abs. 1 lit. a FinfraV-FINMA