[Non-binding translation of the Swiss Confederation]
Extract from the Ordinance of the Swiss Financial Market
Supervisory Authority on Financial Market Infrastructures
and Market Conduct in Securities and Derivatives Trading
(FINMA Financial Market Infrastructure Ordinance, FMIO-FINMA)
of 3 December 2015 (Status as of 1 January 2016)
Chapter 5: Disclosure of Shareholdings
Section 1: Notification Duty
Art. 10 Principles
Art. 11 Indirect acquisition and indirect sale
Art. 12 Trading in concert or as an organised group
Art. 13 Emergence of the notification duty
Art. 14 Calculation of the positions requiring notification
Art. 15 Equity derivatives
Art. 16 Other facts requiring notification
Art. 17 Securities lending and similar transactions
Art. 18 Collective investment schemes
Art. 19 Banks and securities dealers
Art. 20 Takeover procedure
Art. 21 Preliminary ruling
Section 2: Notification and Publication
Art. 22 Contents of the notification
Art. 23 Supplementary details
Art. 24 Notification periods
Art. 25 Publication
Art. 26 Exemptions and easing provisions
Section 3: Monitoring
Art. 27 Disclosure office
Art. 28 Procedure
Art. 29 Investigations
Chapter 6: Duty to make an Offer
Seciton 1:
Art. 30 Applicable provisions
Art. 31 Principle
Art. 32 Indirect acquisition
Art. 33 Trading in concert or as an organised group
Art. 34 Calculation of the threshold
Art. 35 Definition of the duty to make an offer
Art. 36 Transfer of the duty to make an offer to the acquiring person
Art. 37 Return of the duty to make an offer
Art. 38 Duty to make an offer and conditions
Art. 39 Period
Section 2: Exceptions to the Duty to make an Offer
Art. 40 General exceptions
Art. 41 Particular exceptions
Section 3: Determining the Offer Price
Art. 42 Stock exchange price
Art. 43 Price of the previous acquisition
Art. 44 Indirect prior acquisition
Art. 45 Settlement of the offer price
Art. 46 Evaluation of securities
Art. 47 Exceptions
Chapter 7: Cooperation between FINMA, the Takeover Board and Stock Exchanges
Art. 48
Chapter 8: Final Provisions
Art. 49 Repeal and amendment of other legislation
Art. 50 Transitional provision on the disclosure of shareholdings
Art. 50a1 Transitional Provision to the Amendment of 26 January 2017
Art. 51 Commencement
Praxis zu Art. 34 Abs. 1 FinfraV-FINMA (vormals Art. 32 Abs. 1 BEHV-FINMA)
Abstellen auf Eintrag im Handelsregister namentlich bei bedingter Kapitalerhöhung
Im Rahmen einer bedingten Kapitalerhöhung durch Ausübung von Wandel- oder Optionsrechten erhöht sich das Aktienkapital ohne weiteres in dem Zeitpunkt und in dem Umfang, als diese Wandel- oder Optionsrechte ausgeübt und die Einlagepflichten erfüllt werden (Art. 653 Abs. 2 OR). Der Verwaltungsrat hat jedoch die Anzahl, Nennwert und Art der neu ausgegebenen Aktien erst spätestens drei Monate nach Abschluss des Geschäftsjahres dem Handelsregister zu melden (nach Art. 653h OR i.V.m. Art. 653g OR). Insofern kann es vorkommen, dass die im Handelsregister eingetragene Anzahl Aktien nicht mit der effektiv ausgegebenen übereinstimmt. Für die Berechnung des Grenzwertes ist – anders als für die Berechnung der Beteiligungshöhe des einzelnen Aktionärs gemäss Art. 32 Abs. 2 BEHV-FINMA – auf die im Handelsregister eingetragene Gesamtzahl der Stimmrechte abzustellen.
2. Angebotspflicht aufgrund der Wandlung von Mandatory Convertible Notes
[...]
2.4 Ausnahme von der Angebotspflicht
[...]
[19] Mit der Ausnahme gemäss Art. 32 Abs. 2 lit. c BEHG ist insbesondere der Erwerb bedingten Aktienkapitals anvisiert. Nach Art. 32 Abs. 1 BEHV-FINMA ist der Grenzwert von Art. 32 Abs. 1 BEHG gestützt auf die Gesamtzahl der Stimmrechte gemäss Eintrag im Handelsregister zu berechnen. Nach Art. 32 Abs. 2 BEHV-FINMA berechnet sich die Höhe der Beteiligung des einzelnen Aktionärs hingegen auf der Basis von sämtlichen in seinem Eigentum stehenden Aktien, was zur Folge hat, dass auch bereits ausgegebene aber noch nicht im Handelsregister eingetragene Aktien in die Berechnung einfliessen. Diese unterschiedlichen Berechnungsgrundlagen können (wie evt. vorliegend) zu einem Resultat führen, welches die wirtschaftliche Realität nicht sachgerecht reflektiert. Bei einer - auf diese unterschiedliche Berechnungsgrundlage zurückzuführenden - vorübergehenden Überschreitung des Grenzwertes kann Frey eine Ausnahme von der Angebotspflicht im Sinne von Art. 32 Abs. 2 lit. c BEHG gewährt werden (vgl. dazu auch Empfehlung vom 8. Juni 2000 in Sachen Calida Holding AG, Erw. 5). Diese Ausnahme wird jedoch nur gewährt, sofern die Wandlung der MCN erst am Ende der Laufzeit erfolgt, dass heisst zu einem Zeitpunkt, in dem auch alle anderen noch bestehenden MCN gewandelt werden oder bereits gewandelt worden sind. Nur so kann gewährleistet werden, dass Frey im Verhältnis zu den übrigen Inhabern von MCN nicht über ein vorübergehend überproportional erhöhtes Stimmengewicht verfügt, ohne jedoch seiner Angebotspflicht nachkommen zu müssen. Damit die Überschreitung vorliegend noch als vorübergehend gelten kann, hat die Eintragung des neu geschaffenen Aktienkapitals im Handelsregister zudem innerhalb von drei Monaten nach der Wandlung der MCN zu erfolgen.
[...]
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