[Non-binding translation of the Swiss Confederation]
Extract from the Ordinance of the Swiss Financial Market
Supervisory Authority on Financial Market Infrastructures
and Market Conduct in Securities and Derivatives Trading
(FINMA Financial Market Infrastructure Ordinance, FMIO-FINMA)
of 3 December 2015 (Status as of 1 January 2016)
Chapter 5: Disclosure of Shareholdings
Section 1: Notification Duty
Art. 10 Principles
Art. 11 Indirect acquisition and indirect sale
Art. 12 Trading in concert or as an organised group
Art. 13 Emergence of the notification duty
Art. 14 Calculation of the positions requiring notification
Art. 15 Equity derivatives
Art. 16 Other facts requiring notification
Art. 17 Securities lending and similar transactions
Art. 18 Collective investment schemes
Art. 19 Banks and securities dealers
Art. 20 Takeover procedure
Art. 21 Preliminary ruling
Section 2: Notification and Publication
Art. 22 Contents of the notification
Art. 23 Supplementary details
Art. 24 Notification periods
Art. 25 Publication
Art. 26 Exemptions and easing provisions
Section 3: Monitoring
Art. 27 Disclosure office
Art. 28 Procedure
Art. 29 Investigations
Chapter 6: Duty to make an Offer
Seciton 1:
Art. 30 Applicable provisions
Art. 31 Principle
Art. 32 Indirect acquisition
Art. 33 Trading in concert or as an organised group
Art. 34 Calculation of the threshold
Art. 35 Definition of the duty to make an offer
Art. 36 Transfer of the duty to make an offer to the acquiring person
Art. 37 Return of the duty to make an offer
Art. 38 Duty to make an offer and conditions
Art. 39 Period
Section 2: Exceptions to the Duty to make an Offer
Art. 40 General exceptions
Art. 41 Particular exceptions
Section 3: Determining the Offer Price
Art. 42 Stock exchange price
Art. 43 Price of the previous acquisition
Art. 44 Indirect prior acquisition
Art. 45 Settlement of the offer price
Art. 46 Evaluation of securities
Art. 47 Exceptions
Chapter 7: Cooperation between FINMA, the Takeover Board and Stock Exchanges
Art. 48
Chapter 8: Final Provisions
Art. 49 Repeal and amendment of other legislation
Art. 50 Transitional provision on the disclosure of shareholdings
Art. 50a1 Transitional Provision to the Amendment of 26 January 2017
Art. 51 Commencement
Praxis zu Art. 38 Abs. 2 lit. a FinfraV-FINMA (vormals Art. 36 Abs. 2 lit. a BEHV-FINMA)
Genehmigung/Freistellung durch alle zuständigen Behörden, wie namentlich Wettbewerbsbehörden
Zulässige Bedingungen
Bedingung, dass die Übernahme durch die zuständigen Behörden, wie namentlich Wettbewerbsbehörden, genehmigt bzw. freigestellt worden ist.
Grundsätzlich sind Bedingungen in Bezug auf den Erhalt von erforderlichen Genehmigungen durch die zuständigen (Wettbewerbs-)Behörden regelmässig auch bei Pflichtangeboten zulässig, und zwar spätestens bis zum Vollzug.
Unzulässige Bedingungen
(Teil-)Bedingung, dass eine Genehmigung bzw. Freistellung von Wettbewerbsbehörden nicht mit Auflagen verbunden ist
Im Rahmen von Pflichtangeboten besteht kein Raum für Bedingungen hinsichtlich der Auswirkungen der allenfalls mit einer Genehmigung bzw. Freistellung verbundenen Verpflichtungen, Bedingungen oder Auflagen der zuständigen Behörden unter Anwendung der gleichen Schwellenwerte wie für Material Adverse Change-Klauseln. Solche MAC-Klauseln sind daher im Rahmen von Pflichtangeboten nicht zulässig.
Keine dem Angebot entgegenstehenden Urteile, Entscheide oder Verfügungen (sog. No-Injunction-Bedingung)
Zulässige Bedingungen
Bedingung, dass kein Urteil, kein Gerichtsentscheid und keine Verfügung oder Anordnung einer Behörde erlassen wird, welche das Angebot oder dessen Durchführung verbietet oder für widerrechtlich, ungültig oder nicht vollstreckbar erklärt.
Diese Bedingung ist gemäss ständiger Praxis der Übernahmekommission gemäss Art. 36 lit. a BEHV-FINMA bei Pflichtangeboten zulässig, und zwar bis spätestens zum Vollzug des Angebots.
7. Bedingungen
[...]
7.5 Bedingung (b) des Angebots sieht vor, dass alle zuständigen schweizerischen, EU und sonstigen ausländischen Behörden die Übernahme der Saurer durch Oerlikon genehmigt und/oder eine Freistellungsbescheinigung erteilt haben, ohne dass damit Auflagen oder Bedingungen verknüpft worden sind, die insgesamt und auf der Basis des konsolidierten Jahresabschlusses des Geschäftsjahres, welches am 31. Dezember 2005 zu Ende ging, einer Partei: (i) Kosten und/oder einen Rückgang des Gewinns vor Zinsen, Steuern und Amortisation (EBITA) von insgesamt mehr als EUR 15.2 Millionen (auf konsolidierter Basis) verursachen; oder (ii) einen Rückgang des konsolidierten Umsatzes von mehr als 78.5 Millionen bewirken; oder (iii) einen Rückgang des konsolidierten Eigenkapitals von mehr als EUR 28.7 Millionen verursachen.
Es stellt sich vorab die Frage, ob die Bedingung (b) in einem Pflichtangebot, wie vorliegend der Fall, zulässig ist.
In Bedingung (b) wird die Genehmigung einer Behörde angeführt, die aber umfangmässig nicht die gleichen Auswirkungen zeitigen darf, wie sie in den klassischen Material Adverse Change-Klauseln („MAC-Klausel“) vorgesehen sind. Grundsätzlich sind Bedingungen in Bezug auf den Erhalt der erforderlichen Genehmigungen durch die zuständigen Wettbewerbsbehörden regelmässig auch bei Pflichtangeboten und auch auflösend zulässig . Hintergrund der Zulassung solcher Bedingungen auch bei Pflichtangeboten ist, dass bei Vorliegen eines Verbots dieser Behörden die Weiterführung bzw. der Vollzug eines Angebots nicht mehr möglich ist. Vorliegend wäre eine Weiterführung bzw. ein Vollzug des Angebots selbst bei Vorliegen eines Genehmigungsentscheids und/oder einer Freistellungsbescheinigung unter Auflagen oder Bedingungen weiterhin möglich. Für eine MAC-Klausel besteht jedoch im Rahmen eines Pflichtangebots kein Raum (vgl. Empfehlung in Sachen Swiss International Airlines AG vom 28. April 2005, Erw. 4.3.3.2). Daher sind alle in Bedingung (b) gemachten Ausführungen bezüglich Auflagen oder Bedingungen samt der genannten Wesentlichkeitsgrenzen zu streichen.
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