[Non-binding translation of the Swiss Confederation]
Extract from the Ordinance of the Swiss Financial Market
Supervisory Authority on Financial Market Infrastructures
and Market Conduct in Securities and Derivatives Trading
(FINMA Financial Market Infrastructure Ordinance, FMIO-FINMA)
of 3 December 2015 (Status as of 1 January 2016)
Chapter 5: Disclosure of Shareholdings
Section 1: Notification Duty
Art. 10 Principles
Art. 11 Indirect acquisition and indirect sale
Art. 12 Trading in concert or as an organised group
Art. 13 Emergence of the notification duty
Art. 14 Calculation of the positions requiring notification
Art. 15 Equity derivatives
Art. 16 Other facts requiring notification
Art. 17 Securities lending and similar transactions
Art. 18 Collective investment schemes
Art. 19 Banks and securities dealers
Art. 20 Takeover procedure
Art. 21 Preliminary ruling
Section 2: Notification and Publication
Art. 22 Contents of the notification
Art. 23 Supplementary details
Art. 24 Notification periods
Art. 25 Publication
Art. 26 Exemptions and easing provisions
Section 3: Monitoring
Art. 27 Disclosure office
Art. 28 Procedure
Art. 29 Investigations
Chapter 6: Duty to make an Offer
Seciton 1:
Art. 30 Applicable provisions
Art. 31 Principle
Art. 32 Indirect acquisition
Art. 33 Trading in concert or as an organised group
Art. 34 Calculation of the threshold
Art. 35 Definition of the duty to make an offer
Art. 36 Transfer of the duty to make an offer to the acquiring person
Art. 37 Return of the duty to make an offer
Art. 38 Duty to make an offer and conditions
Art. 39 Period
Section 2: Exceptions to the Duty to make an Offer
Art. 40 General exceptions
Art. 41 Particular exceptions
Section 3: Determining the Offer Price
Art. 42 Stock exchange price
Art. 43 Price of the previous acquisition
Art. 44 Indirect prior acquisition
Art. 45 Settlement of the offer price
Art. 46 Evaluation of securities
Art. 47 Exceptions
Chapter 7: Cooperation between FINMA, the Takeover Board and Stock Exchanges
Art. 48
Chapter 8: Final Provisions
Art. 49 Repeal and amendment of other legislation
Art. 50 Transitional provision on the disclosure of shareholdings
Art. 50a1 Transitional Provision to the Amendment of 26 January 2017
Art. 51 Commencement
Praxis zu Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA
Einholen einer wettbewerbsrechtlicher Bewilligung ist ein wichtiger Grund
In analoger Anwendung von Art. 8 Abs. 1 UEV ist ein wichtiger Grund i.S.v. Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA gegeben, wenn der Anbieter eine Bewilligung einer Behörde, insbesondere der Wettbewerbsbehörde, einholen muss.
Fehlende Finanzierung ist nur ausnahmsweise ein wichtiger Grund
Im Sinne einer restriktiven Auslegung erachtet die Übernahmekommission die fehlende Finanzierung eines Angebots nicht per se sondern vielmehr nur ausnahmsweise als einen wichtigen Grund i.S.v. Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA. Eine Fristverlängerung aufgrund fehlender Finanzierung kann gerechtfertigt sein, wenn belegt werden kann, dass das Fehlen der Finanzierung auf äussere, ausserhalb der Einflusssphäre der Gesuchsteller liegende Gründe zurückzuführen ist (wie z.B. die kurzfristige, unerwartete Widerrufung einer Kreditzusage durch den Darlehensgeber gegen den Willen des Darlehensnehmers).
Massnahmen bei fehlender Angebotsunterbreitung innert verlängerter Frist
Falls die Anbieterin ihrer Angebotspflicht nicht nachkommt und den Aktionären der Zielgesellschaft bis zum Ablauf der verlängerten Frist kein Pflichtangebot unterbreitet haben sollte, kann die Übernahmekommission Massnahmen i.S.v. Art. 135 Abs. 5 FinfraG (d.h. Stimmrechtssuspendierung und Zukaufsverbot) verhängen.
Zur strafrechtlichen Sanktionierung bei einer Verletzung der Angebotspflicht vgl. Art. 152 FinfraG.
Die Fristverlängerung kann mit Auflagen verbunden werden
Die Verlängerung der Frist zur Unterbreitung eines Pflichtangebots um zwei Monate kann in analoger Anwendung von Art. 41 Abs. 3 FinfraV-FINMA mit Auflagen verbunden werden.
Pflicht zur Veröffentlichung der gewährten Fristverlängerung
Über die gewährte Fristverlängerung hat die Gesuchstellerin und die Zielgesellschaft die Öffentlichkeit in geeigneter Weise zu informieren, indem sie eine entsprechende Mitteilung in analoger Anwendung der Art. 6 und 7 UEV veröffentlichen.
Verfügung 637/01 vom 5. August 2016 in Sachen ACRON HELVETIA VII Immobilien AG, Erw. 2, Rz. 5, 6, 10 und 11
2. Fristverlängerung im Sinne von Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA
[...]
[5] Gemäss Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA kann die Übernahmekommission aus wichtigen Gründen eine Fristverlängerung gewähren. Einen solchen Grund stellt zum Beispiel – in analoger Anwendung des Art. 8 Abs. 1 UEV – die Pflicht des Anbieters dar, eine wettbewerbsrechtliche Bewilligung einzuholen. Im Rahmen früherer Entscheide hatte die Übernahmekommission grundsätzlich auch die bei Ablauf der Zweimonatsfrist nach Überschreiten des Grenzwertes (noch) fehlende Finanzierung eines Angebots als wichtigen Grund i.S.v. Art. 39 Abs 2 Finfrav-FINMA akzeptiert (vgl. hierzu Empfehlung 0314/02 vom 3. Mai 2007 i.S. GNI Global Net International AG, Erw. 2.2 f.; Empfehlung 0314/01 vom 16. März 2007 i.S. GNI Global Net International AG, Erw. 2.3).
[6] In casu begründet die Anbieterin ihren Antrag auf Verlängerung der Frist zur Unterbreitung eines Pflichtangebots im Wesentlichen mit Hinweis darauf, dass eine Finanzierung des Angebots im vorliegenden Fall aufgrund der gegebenen Verhältnisse nicht einfach erhältlich zu machen sei:
- | Die Aktiven der Zielgesellschaft könnten nicht belehnt werden, da es sich diesfalls um eine sog. Upstream-Sicherheit handle, die der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft nicht bewilligen könne. |
- | Da der Kauf der rund 59.28% der ACRON HELVETIA VII-Aktien ebenfalls fremdfinanziert worden sei, stünden als einzige Sicherheit lediglich jene ACRON HELVETIA VII-Aktien zur Verfügung, auf welche sich das Pflichtangebot beziehe. Entsprechend müssten mögliche Geldgeber vor allem davon überzeugt werden, dass die Wahrscheinlichkeit einer Andienung gering sei, um eine Finanzierung zu einem noch akzeptablen Preis erhältlich zu machen. Diese Art der Argumentation könne für klassische finanzierende Banken nicht einfach in den ordentlichen Kreditprozess eingebettet werden, was die Finanzierung erschwere und auch den Kreis möglicher Geldgeber nicht unwesentlich einschränke. |
- | Die bisherige Suche nach einer Finanzierung sei zudem weitgehend in die Ferienzeit gefallen, was die Suche zusätzlich erschwert habe. |
[...]
[10] Im Sinne einer restriktiven Auslegung erachtet die Übernahmekommission die fehlende Finanzierung eines Angebots bei Ablauf der Zweimonatsfrist nach Überschreiten des Grenzwertes nicht per se, sondern vielmehr nur ausnahmsweise als einen wichtigen Grund i.S.v. Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA: Zur Rechtfertigung der Gewährung einer Fristverlängerung in einem solchen Fall müsste die Gesuchstellerin entsprechend Argumente bzw. aussergewöhnliche Umstände geltend machen können, die belegen, dass das Fehlen der Finanzierung auf äussere, ausserhalb der Einflusssphäre der Gesuchsteller liegende Gründe zurückzuführen ist (wie z.B. die kurzfristige, unerwartete Widerrufung einer Kreditzusage durch den Darlehensgeber gegen den Willen des Darlehensnehmers).
[11] Obschon die Anbieterin in ihrem Fristverlängerungsgesuch keine solchen Argumente bzw. aussergewöhnlichen Umstände glaubhaft macht, rechtfertigt sich ausnahmsweise dennoch die Gewährung einer einmaligen Fristverlängerung, da die obgenannte restriktive Auslegung wichtiger Gründe i.S.v. Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA eine Änderung der bisherigen Praxis darstellt (vgl. hierzu Empfehlung 0314/02 vom 3. Mai 2007 i.S. GNI Global Net International AG, Erw. 2.2 f.; Empfehlung 0314/01 vom 16. März 2007 i.S. GNI Global Net International AG, Erw. 2.3) und sich die Gesuchstellerin bei der Begründung ihres Fristverlängerungsgesuchs nach Treu und Glauben auf die bislang geltende Praxis stützen durfte.
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