[Non-binding translation of the Swiss Confederation]
Extract from the Ordinance of the Swiss Financial Market
Supervisory Authority on Financial Market Infrastructures
and Market Conduct in Securities and Derivatives Trading
(FINMA Financial Market Infrastructure Ordinance, FMIO-FINMA)
of 3 December 2015 (Status as of 1 January 2016)
Chapter 5: Disclosure of Shareholdings
Section 1: Notification Duty
Art. 10 Principles
Art. 11 Indirect acquisition and indirect sale
Art. 12 Trading in concert or as an organised group
Art. 13 Emergence of the notification duty
Art. 14 Calculation of the positions requiring notification
Art. 15 Equity derivatives
Art. 16 Other facts requiring notification
Art. 17 Securities lending and similar transactions
Art. 18 Collective investment schemes
Art. 19 Banks and securities dealers
Art. 20 Takeover procedure
Art. 21 Preliminary ruling
Section 2: Notification and Publication
Art. 22 Contents of the notification
Art. 23 Supplementary details
Art. 24 Notification periods
Art. 25 Publication
Art. 26 Exemptions and easing provisions
Section 3: Monitoring
Art. 27 Disclosure office
Art. 28 Procedure
Art. 29 Investigations
Chapter 6: Duty to make an Offer
Seciton 1:
Art. 30 Applicable provisions
Art. 31 Principle
Art. 32 Indirect acquisition
Art. 33 Trading in concert or as an organised group
Art. 34 Calculation of the threshold
Art. 35 Definition of the duty to make an offer
Art. 36 Transfer of the duty to make an offer to the acquiring person
Art. 37 Return of the duty to make an offer
Art. 38 Duty to make an offer and conditions
Art. 39 Period
Section 2: Exceptions to the Duty to make an Offer
Art. 40 General exceptions
Art. 41 Particular exceptions
Section 3: Determining the Offer Price
Art. 42 Stock exchange price
Art. 43 Price of the previous acquisition
Art. 44 Indirect prior acquisition
Art. 45 Settlement of the offer price
Art. 46 Evaluation of securities
Art. 47 Exceptions
Chapter 7: Cooperation between FINMA, the Takeover Board and Stock Exchanges
Art. 48
Chapter 8: Final Provisions
Art. 49 Repeal and amendment of other legislation
Art. 50 Transitional provision on the disclosure of shareholdings
Art. 50a1 Transitional Provision to the Amendment of 26 January 2017
Art. 51 Commencement
Praxis zu Art. 41 Abs. 1 FinfraV-FINMA (vormals Art. 39 Abs. 1 BEHV-FINMA)
Nichteintreten auf Ausnahmegesuch bei noch nicht genügend konkretisierten Sachverhalten
Wenn im Zeitpunkt des Gesuchs nicht alle relevanten Sachverhalte genügend konkretisiert vorliegen, wird auf das Gesuch um eine Ausnahme nicht eingetreten.
Ausnahme gewährt bei Angebot für eine Zielgesellschaft in Liquidation
Ausnahme gewährt vor dem Hintergrund einer bereits beschlossenen Liquidation der Zielgesellschaft, da die Auflösung im Ergebnis für die Minderheitsaktionäre dem Zweck entsprach, den ein Pflichtangebot erfüllt hätte: Möglichkeit eines Ausstiegs für die Minderheitsaktionäre durch Verteilung des Liquidationsergebnisses, dessen Höhe einem "angemessenen Preis" entsprach, da es aus dem (Rest-)Vermögen der Zielgesellschaft besteht und deren Wert abbildet. Ausserdem wären die Kosten und der Aufwand eines Angebots für Zielgesellschaft und Anbieter angesichts des aufgrund vorgängiger Dividendenausschüttung auf ein Minimum reduzierten Restvermögens der Zielgesellschaft wirtschaftlich kaum zu rechtfertigen gewesen. Ausnahmegewährung auf 6 Monate befristet, innerhalb derer die Liquidation durch Löschung der Zielgesellschaft im Handelsregister abzuschliessen war.
Ausnahme gewährt für Kontrollerwerb mittels Plan of Arrangement nach kanadischem Recht
Ausnahme gewährt betreffend den Erwerb von 100% der Aktien der Zielgesellschaft mittels Plan of Arrangement nach kanadischem Recht, da sichergestellt war, dass der Anlegerschutz für das Verfahren nach kanadischen Recht materiell-rechtlich der schweizerischen Regelung entsprach und insbesondere den Grundsätzen der Gleichbehandlung, Transparenz und Lauterkeit in genügendem Masse Rechnung getragen wurde.
Weitere mögliche Ausnahmen von der Angebotspflicht
Vgl. zu weiteren möglichen Ausnahmen von der Angebotspflicht die Praxis und Kommentierung zu Art. 136 Abs. 1 lit. a–e FinfraG, sowie nachfolgend zu Art. 41 Abs. 2 lit. a FinfraV-FINMA.
Verfügung 547/01 vom 23. September 2013 in Sachen International Minerals Corporation, Erw. 4, Rz. 14-19
4. Ausnahme von der Angebotspflicht
[14] Eine Ausnahme von der Angebotspflicht kann gemäss Art. 32 Abs. 2 BEHG in berechtigten Fällen gewährt werden. Hierzu zählen namentlich die in lit. a bis e dieser Norm beispielhaft genannten Situationen. Nach Art. 39 Abs. 1 BEHV-FINMA kann zudem in „weiteren berechtigten Fällen" aus „wichtigen Gründen" eine Ausnahme gewährt werden, wobei Abs. 2 lit. a-c dieser Norm ebenfalls eine beispielhafte Aufzählung („namentlich") möglicher Situationen enthält.
[15] Der Zweck der Angebotspflicht besteht darin, die Minderheitsaktionäre vor einem für sie nachteiligen Kontrollwechsel in der Gesellschaft zu schützen (Botschaft vom 24. Februar 1993 zu einem Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, BBl 1993 I 1369 ff., 1389, 1417; Urteil 2A.394/2000 vom 2. Juli 2001 [Baumgartner Papiers Holding SA], E. 3b, publ. in EBK Bulletin 42/2002 S. 31 ff.). Die Gewährung einer Ausnahme ist folglich nur dann möglich, wenn sichergestellt ist, dass der Anlegerschutz im kanadischen Recht materiell-rechtlich der schweizerisches Regelung entspricht. Die Regelung für den Plan of Arrangement unter dem Yukon Business Corporations Act zeigt, dass ein mit der schweizerischen Regelung entsprechender Schutz der Anleger gewährleistet ist und insbesondere den Grundsätzen der Gleichbehandlung, Transparenz und Lauterkeit in genügendem Masse Rechnung getragen wird.
[16] Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Plan of Arrangement einer mehrfachen Überprüfung und Genehmigung unterzogen wird. Die IMZ-Aktionäre können sich an der Generalversammlung für oder gegen die geplante Transaktion aussprechen, wobei für einen zustimmenden Beschluss ein doppeltes Mehr erforderlich ist, nämlich in Form einer qualifizierten Zustimmung von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen und einer Zustimmung der Mehrheit der Minderheitsaktionäre (vgl. Sachverhalt lit. E). Zudem unterliegt der Plan of Arrangement samt Unternehmensbewertung und Fairness Opinion einer zweifachen gerichtlichen Genehmigung in prozessualer und inhaltlicher Hinsicht.
[17] Unter dem Aspekt der Transparenz und der Lauterkeit entsprechen die Anforderungen an den Plan of Arrangement den schweizerischen Bestimmungen zum Übernahmerecht. Das vor der Generalversammlung den IMZ-Aktionären zugestellte Information Circular enthält detaillierte Informationen, insbesondere detaillierte Angaben zum Plan of Arrangement, zu den Rechten der Minderheitsaktionäre (Dissent Rights), zur Unternehmensbewertung, zur Fairness Opinion sowie zur Stellungnahme samt einer Empfehlung des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft (vgl. Sachverhalt lit. E). Dies ermöglicht es den IMZ-Aktionären, ihren Entscheid an der Generalversammlung zur Genehmigung des Plan of Arrangement in Kenntnis der Sachlage treffen zu können. Ein Entwurf des Information Circular muss anlässlich der Genehmigung des Transaktionsprozesses dem zuständigen kanadischen Gericht vorgelegt werden und unterliegt daher auch einer gerichtlichen Prüfung.
[18] Die im Information Circular enthaltene Unternehmensbewertung und die Fairness Opinion, mit welcher die im Plan of Arrangement vorgesehenen Massnahmen und Bewertungen auf ihre Fairness hin überprüft werden, stellen sicher, dass alle IMZ-Aktionäre zu einem fairen und angemessenen Preis aus IMZ aussteigen können. Zudem haben die IMZ-Aktionäre die Möglichkeit, ein Dissent Right geltend zu machen, um die gerichtliche Festlegung des fairen Marktwerts zu verlangen, der dann anstelle der im Plan of Arrangement festgelegten Abfindung in bar abgegolten wird (vgl. dazu Sachverhalt lit. E).
[19] Die vorgesehene Abfindung an die IMZ-Aktionäre (vgl. Sachverhalt lit. D) würde auch den schweizerischen Bestimmungen zum Mindestpreis nach Art. 32 Abs. 4 BEHG genügen. Da weder Hochschild, die von ihr kontrollierten Gesellschaften, noch Eduardo Hochschild während der letzten 12 Monate IMZ-Aktien erworben haben (vgl. Sachverhalt lit. B), liegt kein vorausgegangener Erwerb vor. Der volumengewichtete Börsenkurs der letzten 60 Tage von IMZ bei SIX liegt derzeit unter der geplanten Abfindung an die IMZ-Aktionäre.
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