Auszug aus dem Bundesgesetz
über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel
(Finanzmarktinfrastrukturgesetz, FinfraG)
vom 19. Juni 2015
Datum des Inkrafttretens: 1. Januar 2016
1. Titel: Allgemeine Bestimmungen
Art. 2 Begriffe
2. Titel: Finanzmarktinfrastrukturen
2. Kapitel: Handelsplätze, organisierte Handelssysteme und Strombörsen
1. Abschnitt: Handelsplätze
3. Titel: Marktverhalten
4. Kapitel: Öffentliche Kaufangebote
Art. 125 Geltungsbereich
Art. 127 Pflichten des Anbieters
Art. 128 Prüfung des Angebots
Art. 131 Zusätzliche Bestimmungen
Art. 134 Meldepflicht
Art. 139 Verfahren vor der Übernahmekommission
Art. 141 Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
5. Kapitel: Insiderhandel und Marktmanipulation
6. Kapitel: Instrumente der Marktaufsicht
Art. 145 Aufsichtsinstrumente gemäss FINMAG
1. Kapitel: Strafbestimmungen
Art. 153 Pflichtverletzungen durch die Zielgesellschaft
4. Titel: Straf- und Schlussbestimmungen
3. Abschnitt: Übergangsbestimmungen
Art. 163 Pflicht zur Unterbreitung eines Angebots
2. Kapitel: Schlussbestimmungen
Praxis zu Art. 140 Abs. 1 FinfraG (vormals Art. 33c Abs. 1 BEHG)
Berechnung und Einhaltung der Beschwerdefrist
Wahrung der Beschwerdefrist
Die Einreichung der Beschwerde an die FINMA durch Telefax oder auf elektronische Weise wird für die Einhaltung der Beschwerdefrist von fünf Börsentagen anerkannt (Art. 139 Abs. 5 FinfraG i.V.m. Art. 33c Abs. 3).
Beschwerdeobjekt: Verfügung
Anfechtbarkeit von Teilverfügungen
Beschwerdeobjekt kann nach Art. 44 VwVG nur eine Verfügung i.S.v. Art. 5 VwVG sein. Die Anfechtung von Teilverfügungen regelt das VwVG nicht explizit. Gestützt auf die Praxis zum VwVG können Teilverfügungen wie Endverfügungen nach Art. 44 VwVG angefochten werden
Anfechtbarkeit von Zwischenverfügungen über Ausstandsbegehren bezüglich einer Prüfstelle
Im Hinblick auf die Unabhängigkeit der Prüfstelle sind Einwendungen, wonach eine Prüfstelle die Unabhängigkeitsvorschriften nicht erfüllt, als Ausstandsbegehren im Sinne von Art. 45 VwVG zu qualifizieren. Selbständig eröffnete Zwischenverfügungen über Ausstandsbegehren können mit Beschwerde angefochten werden; wird keine Beschwerde erhoben, so können diese Verfügungen später nicht mehr angefochten werden (Art. 45 Abs. 2 VwVG).
Aufschiebende Wirkung für Beschwerden an FINMA
Entzug bzw. Wiederherstellung nach Art. 55 VwVG
Die UEK kann einer etwaigen Beschwerde gestützt auf Art. 55 Abs. 2 VwVG die aufschiebende Wirkung entziehen. Basierend auf Art. 55 Abs. 3 VwVG kann die FINMA die von der UEK entzogene aufschiebende Wirkung wiederherstellen (vgl. auch die Praxis und Kommentierung zu Art. 139 FinfraG i.V.m. Art 55 VwVG).
Verlängerung der Angebotsfrist aufgrund hängiger Beschwerde
Wenn es überwiegende Interessen rechtfertigen, wie beispielsweise eine hängige Beschwerde an die FINMA bzw. das Bundesverwaltungsgericht, kann die UEK die Angebotsfrist gestützt auf Art. 14 Abs. 4 UEV anpassen bzw. verlängern.
1.2.2 [...]
Die von der Vorinstanz bestätigte Verfügung der Erstinstanz vom 14. November 2011 stellt ausdrücklich fest, dass Swiss Capital, Kepler und Mazars die Voraussetzungen hinsichtlich Unabhängigkeit und Eignung erfüllten. Die Beschwerdeführerin ihrerseits bestreitet die Unabhängigkeit und Eignung aller drei Kandidatinnen. Aufgrund der Mandatierung von Kepler und dem Verzicht von Aquamit auf die Mandatierung von Mazars ist zwar ein späteres Mandat an eine der anderen Kandidatinnen zur Zeit nicht konkret absehbar. Insbesondere aufgrund des bisherigen Verfahrensablaufs kann aber auch nicht völlig ausgeschlossen werden, dass sich die Frage doch noch stellen könnte, und sei es auch nur in Bezug auf ein Teilmandat für allfällige Ergänzungsprüfungen. Selbständig eröffnete Zwischenverfügungen über Ausstandsbegehren können mit Beschwerde angefochten werden; wird keine Beschwerde erhoben, so können diese Verfügungen später nicht mehr angefochten werden (vgl. Art. 45 VwVG). Soweit die durch den angefochtenen Beschwerdeentscheid bestätigte Verfügung der Erstinstanz als Zwischenverfügung über ein Ausstandsbegehren im Sinne von Art. 45 VwVG zu qualifizieren ist, wäre sie einer spä- teren rechtsmittelweisen Überprüfung daher nicht mehr zugänglich, sofern die Beschwerdeführerin sie nicht jetzt angefochten hätte. Die Beschwerdeführerin hat daher ein vorsorgliches Interesse daran, dass diese Verwirkung nicht eintritt, solange der Hauptentscheid noch nicht rechtskräftig entschieden ist. Dieses Interesse ist genügend aktuell und praktisch, um auch nach der Mandatierung von Kepler noch als schutzwürdig zu erscheinen.
[...]
3.3. Aufgrund dieser Funktion der Prüfstelle im Übernahmeverfahren sind wesentliche Gemeinsamkeiten zwischen einer Prüfstelle und einem von der verfügenden Behörde beigezogenen Sachverständigen festzustellen, auch wenn ihre Funktion nicht in allen Punkten mit derjenigen eines Administrativgutachters identisch ist. Eine derartige wesentliche Gemeinsamkeit ist, dass auch der Bericht der Prüfstelle durch die Erstinstanz und vor allem im Rechtsmittelverfahren mit Blick auf die fachfremde Materie faktisch nur beschränkt überprüfbar ist. Wie ein Administrativgutachten bildet auch der Bericht der Prüfstelle die Grundlage für die verfügungsweise Entscheidung über einen Rechtsanspruch, nämlich für die Feststellung der Übernahmekommission, dass der Angebotspreis den gesetzlichen Bestimmungen entspricht. Auch in den anschliessenden Rechtsmittelverfahren wird der Bericht als Basis für die Beurteilung durch die FINMA und durch das Bundesverwaltungsgericht verwendet.
Aufgrund dieser Gemeinsamkeiten ist davon auszugehen, dass die in Art. 10 VwVG konkretisierte elementare rechtsstaatliche Anforderung, wonach Personen, die Entscheidungen über Rechte und Pflichten zu treffen oder vorzubereiten haben, in den Ausstand treten, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten, im Grundsatz auch für die Prüfstelle in einem Übernahmeverfahren gilt.
[...]
4.3. Wie dargelegt, ist die in Art. 10 VwVG konkretisierte elementare rechtsstaatliche Anforderung, dass Personen, die Entscheidungen über Rechte und Pflichten zu treffen oder vorzubereiten haben, in den Ausstand treten, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten, im Grundsatz auch für die Prüfstelle in einem Übernahmeverfahren anwendbar. Bei der Konkretisierung des Begriffs "befangen" sind indessen die sich aus der gesetzlichen Ordnung des Übernahmeverfahrens, seines Ablaufs und der darin vorgesehenen Funktion einer Prüfstelle ergebenden Besonderheiten zu berücksichtigen. Neben derartigen spezialgesetzlichen Regelungen kommt Art. 10 VwVG lediglich – aber immerhin – subsidiäre Bedeutung zu.
Die Prüfstelle muss vom Anbieter, der Zielgesellschaft und den mit diesen in gemeinsamer Absprache handelnden Personen unabhängig sein (Art. 26 Abs. 2 der Übernahmeverordnung vom 21. August 2008 [UEV, SR 954.195.1]). Nach der Praxis der Übernahmekommission sind die für Wirtschaftsprüfer angewendeten Unabhängigkeitskriterien analog auch auf Prüfstellen anzuwenden (vgl. die Richtlinien zur Unabhängigkeit der Treuhand-Kammer 2007 vom 12. Dezember 2006). Gefordert wird einerseits eine Unabhängigkeit in tatsächlicher Hinsicht (innere Unabhängigkeit), also eine tatsächliche Freiheit in der Urteilsbildung. Die Prüfstelle muss fähig sein, frei und unbeeinflusst zu handeln, und ihr Urteil unparteiisch und ausschliesslich von sachlichen Gesichtspunkten geleitet zu bilden. Die Unabhängigkeitsanforderungen beinhalten andererseits aber auch eine Unabhängigkeit dem Anschein nach (äussere Unabhängigkeit). Wer als Prüfstelle fungiert und ein Angebot auf dessen Gesetzeskonformität prüft, muss auch gegen aussen als unabhängig erscheinen. Ein Beratungsmandat in Bezug auf die gleiche Transaktion für die Anbieterin bzw. für eine mit dieser in gemeinsamer Absprache handelnde Person oder die Verfassung der Fairness Opinion für die Zielgesellschaft sind mit diesen Anforderungen nicht vereinbar (vgl. Empfehlung der UEK 0249/07 in Sachen Saia-Burgess Electronics Holding AG vom 8. September 2005 E. 8.1 ff.; GERICKE/WIEDMER, a.a.O., N. 17 ff. zu Art. 26 UEV; SCHENKER, a.a.O., S. 240 f.; JAKOB HÖHN/CHRISTOPH G. LANG/SEVERIN ROELLI, Öffentliche Übernahmen, Basel 2011, S. 409 f.).
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