Auszug aus der Verordnung
der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel
(Finanzmarktinfrastrukturverordnung-FINMA,
FinfraV-FINMA)
vom 3. Dezember 2015
5. Kapitel: Offenlegung von Beteiligungen
1. Abschnitt: Meldepflicht
Art. 10 Grundsätze
Art. 11 Indirekter Erwerb und indirekte Veräusserung
Art. 12 Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe
Art. 13 Entstehen der Meldepflicht
Art. 14 Berechnung der zu meldenden Positionen
Art. 15 Beteiligungsderivate
Art. 16 Weitere zu meldende Tatbestände
Art. 17 Effektenleihe und vergleichbare Geschäfte
Art. 18 Kollektive Kapitalanlagen
Art. 19 Banken und Effektenhändler
Art. 20 Übernahmeverfahren
Art. 21 Vorabendentscheid
2. Abschnitt: Meldung und Veröffentlichung
Art. 22 Inhalt der Meldung
Art. 23 Ergänzende Angaben
Art. 24 Meldefristen
Art. 25 Veröffentlichung
Art. 26 Ausnahmen und Erleichterungen
3. Abschnitt: Überwachung
Art. 27 Offenlegungsstelle
Art. 28 Verfahren
Art. 29 Untersuchungen
6. Kapitel: Pflicht zur Unterbreitung eines Angebots
1. Abschnitt: Angebotspflicht
Art. 30 Anwendbare Bestimmungen
Art. 31 Grundsatz
Art. 32 Indirekter Erwerb
Art. 33 Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe
Art. 34 Berechnung des Grenzwertes
Art. 35 Gegenstand des Pflichtangebots
Art. 36 Übergang der Angebotspflicht auf die erwerbende Person
Art. 37 Aufleben der Angebotspflicht
Art. 38 Pflichtangebot und Bedingungen
Art. 39 Frist
2. Abschnitt: Ausnahmen von der Angebotspflicht
Art. 40 Allgemeine Ausnahmen
Art. 41 Besondere Ausnahmen
3. Abschnitt: Ermittlung des Angebotspreises
Art. 42 Börsenkurs
Art. 43 Preis des vorausgegangenen Erwerbs
Art. 44 Indirekter vorausgegangener Erwerb
Art. 45 Abgeltung des Angebotspreises
Art. 46 Bewertung der Effekten
Art. 47 Ausnahmen
7. Kapitel: Zusammenarbeit zwischen FINMA, Übernahmekommission und Börsen
Art. 48
8. Kapitel: Schlussbestimmungen
Art. 49 Aufhebung und Änderung anderer Erlasse
Art. 50 Übergangsbestimmung zur Offenlegung von Beteiligungen
Art. 50a1 Übergangsbestimmung zur Änderung vom 26. Januar 2017
Art. 51 Inkrafttreten
Praxis zu Art. 34 Abs. 2 FinfraV-FINMA (vormals Art. 32 Abs. 2 BEHV-FINMA)
Abstellen auf effektiv ausgegebene Aktien namentlich bei bedingter Kapitalerhöhung
Im Unterschied zur Festlegung des Grenzwertes gemäss Abs. 1 (Gesamtzahl der Stimmrechte gemäss Eintrag im Handelsregister) berechnet sich die Höhe der Beteiligung des einzelnen Aktionärs gemäss Art. 32 Abs. 2 BEHV-FINMA aufgrund sämtlicher in dessen Eigentum stehender Aktien, inklusive der gegebenenfalls noch nicht im Handelsregister eingetragenen Aktien). Aufgrund dieser unterschiedlichen Berechnungsgrundlage kann insbesondere der Erwerb von bereits ausgegebenem aber noch nicht im Handelsregister eingetragenem bedingtem Aktienkapital eine vorübergehende Überschreitung des Grenzwertes und damit theoretisch die Angebotspflicht auslösen. Zur Vermeidung eines solchen theoretischen Resultats, welches die wirtschaftliche Realität nicht sachgerecht reflektieren würde, kann unter gewissen Voraussetzungen eine Ausnahme von der Angebotspflicht im Sinne von Art. c FinfraG gewährt werden. Vgl. dazu die Praxis und Kommentierung zu Art. c FinfraG.
Berücksichtigung der "freien" Aktien bei koordinierter Stimmrechtsausübung mittels Aktionärbindungsvertrag
Von den Parteien eines Aktionärbindungsvertrags (ABV) gehaltene Aktien, die den Bestimmungen des ABV grundsätzlich nicht unterworfen sind, sondern als "frei" bezeichnet werden, sind für die Frage der Überschreitung des Grenzwerts durch eine koordinierte Ausübung von Stimmrechten (vgl. dazu die Praxis und entsprechende Kommentierung zu Art. 135 Abs. 1 FinfraG und Art. 31 BEHV-FINMA) ebenfalls dem Aktienbestand der ABV-Parteien zuzurechnen.
Berücksichtigung von eigenen Aktien bei koordinierter Stimmrechtsausübung
Die von in gemeinsamer Absprache oder als Gruppe handelnden Personen i.S.v. Art. 33 FinfraV-FINMA (vgl. dazu die Praxis und Kommentierung zu Art. 135 Abs. 1 FinfraG und Art. 33 FinfraV-FINMA) gehaltenen eigenen Aktien der Zielgesellschaft stellen trotz ruhendem Stimmrecht (Art. 659a Abs. 1 OR) „Stimmrechte vermittelnde Beteiligungspapiere“ i.S.v. Art. 34 Abs. 1 FinfraV-FINMA dar und sind daher für die Frage der Überschreitung des Grenzwerts ebenfalls dem Aktienbestand der in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe handelnden Personen zuzurechnen
Weitere Praxis und Kommentierung
Vgl. im Übrigen, namentlich zum massgeblichen Zeitpunkt für die Überschreitung des Grenzwertes, die Praxis und Kommentierung zu Art. 135 Abs. 1 FinfraG.
3. Voraussetzungen der Angebotspflicht
[...]
3.2 Berücksichtigung eigener Aktien für die Berechnung des Grenzwertes
3.2.1 Vorliegend stellt sich zunächst die Frage, ob die eigenen Aktien von Sulzer bei der Berechnung des Grenzwertes mitzuzählen sind. Sulzer verneint dies mit dem Argument, bei eigenen Aktien lägen keine „Stimmrechte vermittelnde Beteiligungspapiere“ gemäss Art. 28 Abs. 2 BEHV-EBK und somit keine Beteiligungspapiere im Sinne von Art. 32 Abs. 1 BEHG vor.
3.2.2 Sulzer vermengt hierbei die Frage der Vermittlung von Stimmrechten mit der Frage von deren Ausübbarkeit. Die eigenen Aktien von Sulzer vermitteln – als Aktien – durchaus Stimmrechte. Diese ruhen lediglich gemäss Art. 659a Abs. 1 OR und sind daher in der Zeitspanne, in welcher sie von Sulzer selber gehören, nicht ausübbar. Wie aus Art. 32 Abs. 1 BEHG unmissverständlich hervorgeht, spielt dies für die Überschreitung der Schwelle von 33 1/3% keine Rolle. Demzufolge sind auch eigene Aktien Beteiligungspapiere im Sinne von Art. 32 Abs. 1 BEHG und bei der Berechnung der Stimmrechte für die Überschreitung des Grenzwertes mitzuzählen.
Würde der Argumentation von Sulzer gefolgt, welche die eigenen Aktien für die Berechnung der Schwelle gemäss 32 Abs. 1 BEHG unberücksichtigt lassen will, so dürften konsequenterweise die eigenen Aktien auch bei der Bestimmung des gesamten Aktienkapitals (als Referenzgrösse für die Schwelle) nicht erfasst werden. Die Schwelle würde damit – aufgrund des kleineren Aktienkapitals – früher erreicht. Im Übrigen fällt diese Lösung ohnehin ausser Betracht: Referenzgrösse für die Berechnung der Schwelle bildet gemäss Art. 28 Abs. 1 BEHV-EBK die Gesamtzahl der Stimmrechte gemäss Eintrag im Handelsregister. Auch eigene Aktien sind vom im Handelsregister einzutragenden Aktienkapital erfasst.
Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass der von Sulzer angerufene Art. 28 BEHV-EBK im Zusammenhang mit dem indirekten Erwerb gemäss Art. 26 BEHV-EBK zu verstehen ist. Aktien können demnach ihre Stimmrechte unter Umständen auch Person vermitteln, die nicht deren Eigentümer sind (vgl. Empfehlung II vom 31. Oktober 2006 in Sachen Saurer AG, Erw. 3.2.4.4). Im vorliegend interessierenden Zusammenhang mit eigenen Aktien stellt sich dieses Problem jedoch von vornherein nicht.
Erwähnung verdienen schliesslich die von Renova/Everest gehaltenen Erwerbsrechte auf Sulzer-Aktien (vgl. Sachverhalt lit. D ). Solche bzw. die zu ihrer Deckung beim Schreiber vorhandenen Aktien können unter Umständen bei der Berechnung gemäss Art. 32 Abs. 1 BEHG hinzugezählt werden (vgl. Empfehlung II vom 31. Oktober 2006 in Sachen Saurer AG, Erw. 3.2). Gegenwärtig bestehen keine Hinweise auf eine Ausgestaltung der von Everest gehaltenen Erwerbsrechte derart, dass sie bei der Berechnung der Stimmrechte für die Überschreitung des Grenzwerts berücksichtigt werden müssten.
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