Auszug aus der Verordnung
der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel
(Finanzmarktinfrastrukturverordnung-FINMA,
FinfraV-FINMA)
vom 3. Dezember 2015
5. Kapitel: Offenlegung von Beteiligungen
1. Abschnitt: Meldepflicht
Art. 10 Grundsätze
Art. 11 Indirekter Erwerb und indirekte Veräusserung
Art. 12 Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe
Art. 13 Entstehen der Meldepflicht
Art. 14 Berechnung der zu meldenden Positionen
Art. 15 Beteiligungsderivate
Art. 16 Weitere zu meldende Tatbestände
Art. 17 Effektenleihe und vergleichbare Geschäfte
Art. 18 Kollektive Kapitalanlagen
Art. 19 Banken und Effektenhändler
Art. 20 Übernahmeverfahren
Art. 21 Vorabendentscheid
2. Abschnitt: Meldung und Veröffentlichung
Art. 22 Inhalt der Meldung
Art. 23 Ergänzende Angaben
Art. 24 Meldefristen
Art. 25 Veröffentlichung
Art. 26 Ausnahmen und Erleichterungen
3. Abschnitt: Überwachung
Art. 27 Offenlegungsstelle
Art. 28 Verfahren
Art. 29 Untersuchungen
6. Kapitel: Pflicht zur Unterbreitung eines Angebots
1. Abschnitt: Angebotspflicht
Art. 30 Anwendbare Bestimmungen
Art. 31 Grundsatz
Art. 32 Indirekter Erwerb
Art. 33 Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe
Art. 34 Berechnung des Grenzwertes
Art. 35 Gegenstand des Pflichtangebots
Art. 36 Übergang der Angebotspflicht auf die erwerbende Person
Art. 37 Aufleben der Angebotspflicht
Art. 38 Pflichtangebot und Bedingungen
Art. 39 Frist
2. Abschnitt: Ausnahmen von der Angebotspflicht
Art. 40 Allgemeine Ausnahmen
Art. 41 Besondere Ausnahmen
3. Abschnitt: Ermittlung des Angebotspreises
Art. 42 Börsenkurs
Art. 43 Preis des vorausgegangenen Erwerbs
Art. 44 Indirekter vorausgegangener Erwerb
Art. 45 Abgeltung des Angebotspreises
Art. 46 Bewertung der Effekten
Art. 47 Ausnahmen
7. Kapitel: Zusammenarbeit zwischen FINMA, Übernahmekommission und Börsen
Art. 48
8. Kapitel: Schlussbestimmungen
Art. 49 Aufhebung und Änderung anderer Erlasse
Art. 50 Übergangsbestimmung zur Offenlegung von Beteiligungen
Art. 50a1 Übergangsbestimmung zur Änderung vom 26. Januar 2017
Art. 51 Inkrafttreten
Praxis zu Art. 38 Abs. 2 lit. a FinfraV-FINMA (vormals Art. 36 Abs. 2 lit. a BEHV-FINMA)
Genehmigung/Freistellung durch alle zuständigen Behörden, wie namentlich Wettbewerbsbehörden
Zulässige Bedingungen
Bedingung, dass die Übernahme durch die zuständigen Behörden, wie namentlich Wettbewerbsbehörden, genehmigt bzw. freigestellt worden ist.
Grundsätzlich sind Bedingungen in Bezug auf den Erhalt von erforderlichen Genehmigungen durch die zuständigen (Wettbewerbs-)Behörden regelmässig auch bei Pflichtangeboten zulässig, und zwar spätestens bis zum Vollzug.
Unzulässige Bedingungen
(Teil-)Bedingung, dass eine Genehmigung bzw. Freistellung von Wettbewerbsbehörden nicht mit Auflagen verbunden ist
Im Rahmen von Pflichtangeboten besteht kein Raum für Bedingungen hinsichtlich der Auswirkungen der allenfalls mit einer Genehmigung bzw. Freistellung verbundenen Verpflichtungen, Bedingungen oder Auflagen der zuständigen Behörden unter Anwendung der gleichen Schwellenwerte wie für Material Adverse Change-Klauseln. Solche MAC-Klauseln sind daher im Rahmen von Pflichtangeboten nicht zulässig.
Keine dem Angebot entgegenstehenden Urteile, Entscheide oder Verfügungen (sog. No-Injunction-Bedingung)
Zulässige Bedingungen
Bedingung, dass kein Urteil, kein Gerichtsentscheid und keine Verfügung oder Anordnung einer Behörde erlassen wird, welche das Angebot oder dessen Durchführung verbietet oder für widerrechtlich, ungültig oder nicht vollstreckbar erklärt.
Diese Bedingung ist gemäss ständiger Praxis der Übernahmekommission gemäss Art. 36 lit. a BEHV-FINMA bei Pflichtangeboten zulässig, und zwar bis spätestens zum Vollzug des Angebots.
7. Bedingungen
[...]
7.5 Bedingung (b) des Angebots sieht vor, dass alle zuständigen schweizerischen, EU und sonstigen ausländischen Behörden die Übernahme der Saurer durch Oerlikon genehmigt und/oder eine Freistellungsbescheinigung erteilt haben, ohne dass damit Auflagen oder Bedingungen verknüpft worden sind, die insgesamt und auf der Basis des konsolidierten Jahresabschlusses des Geschäftsjahres, welches am 31. Dezember 2005 zu Ende ging, einer Partei: (i) Kosten und/oder einen Rückgang des Gewinns vor Zinsen, Steuern und Amortisation (EBITA) von insgesamt mehr als EUR 15.2 Millionen (auf konsolidierter Basis) verursachen; oder (ii) einen Rückgang des konsolidierten Umsatzes von mehr als 78.5 Millionen bewirken; oder (iii) einen Rückgang des konsolidierten Eigenkapitals von mehr als EUR 28.7 Millionen verursachen.
Es stellt sich vorab die Frage, ob die Bedingung (b) in einem Pflichtangebot, wie vorliegend der Fall, zulässig ist.
In Bedingung (b) wird die Genehmigung einer Behörde angeführt, die aber umfangmässig nicht die gleichen Auswirkungen zeitigen darf, wie sie in den klassischen Material Adverse Change-Klauseln („MAC-Klausel“) vorgesehen sind. Grundsätzlich sind Bedingungen in Bezug auf den Erhalt der erforderlichen Genehmigungen durch die zuständigen Wettbewerbsbehörden regelmässig auch bei Pflichtangeboten und auch auflösend zulässig . Hintergrund der Zulassung solcher Bedingungen auch bei Pflichtangeboten ist, dass bei Vorliegen eines Verbots dieser Behörden die Weiterführung bzw. der Vollzug eines Angebots nicht mehr möglich ist. Vorliegend wäre eine Weiterführung bzw. ein Vollzug des Angebots selbst bei Vorliegen eines Genehmigungsentscheids und/oder einer Freistellungsbescheinigung unter Auflagen oder Bedingungen weiterhin möglich. Für eine MAC-Klausel besteht jedoch im Rahmen eines Pflichtangebots kein Raum (vgl. Empfehlung in Sachen Swiss International Airlines AG vom 28. April 2005, Erw. 4.3.3.2). Daher sind alle in Bedingung (b) gemachten Ausführungen bezüglich Auflagen oder Bedingungen samt der genannten Wesentlichkeitsgrenzen zu streichen.
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