Auszug aus der Verordnung
der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel
(Finanzmarktinfrastrukturverordnung-FINMA,
FinfraV-FINMA)
vom 3. Dezember 2015
5. Kapitel: Offenlegung von Beteiligungen
1. Abschnitt: Meldepflicht
Art. 10 Grundsätze
Art. 11 Indirekter Erwerb und indirekte Veräusserung
Art. 12 Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe
Art. 13 Entstehen der Meldepflicht
Art. 14 Berechnung der zu meldenden Positionen
Art. 15 Beteiligungsderivate
Art. 16 Weitere zu meldende Tatbestände
Art. 17 Effektenleihe und vergleichbare Geschäfte
Art. 18 Kollektive Kapitalanlagen
Art. 19 Banken und Effektenhändler
Art. 20 Übernahmeverfahren
Art. 21 Vorabendentscheid
2. Abschnitt: Meldung und Veröffentlichung
Art. 22 Inhalt der Meldung
Art. 23 Ergänzende Angaben
Art. 24 Meldefristen
Art. 25 Veröffentlichung
Art. 26 Ausnahmen und Erleichterungen
3. Abschnitt: Überwachung
Art. 27 Offenlegungsstelle
Art. 28 Verfahren
Art. 29 Untersuchungen
6. Kapitel: Pflicht zur Unterbreitung eines Angebots
1. Abschnitt: Angebotspflicht
Art. 30 Anwendbare Bestimmungen
Art. 31 Grundsatz
Art. 32 Indirekter Erwerb
Art. 33 Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe
Art. 34 Berechnung des Grenzwertes
Art. 35 Gegenstand des Pflichtangebots
Art. 36 Übergang der Angebotspflicht auf die erwerbende Person
Art. 37 Aufleben der Angebotspflicht
Art. 38 Pflichtangebot und Bedingungen
Art. 39 Frist
2. Abschnitt: Ausnahmen von der Angebotspflicht
Art. 40 Allgemeine Ausnahmen
Art. 41 Besondere Ausnahmen
3. Abschnitt: Ermittlung des Angebotspreises
Art. 42 Börsenkurs
Art. 43 Preis des vorausgegangenen Erwerbs
Art. 44 Indirekter vorausgegangener Erwerb
Art. 45 Abgeltung des Angebotspreises
Art. 46 Bewertung der Effekten
Art. 47 Ausnahmen
7. Kapitel: Zusammenarbeit zwischen FINMA, Übernahmekommission und Börsen
Art. 48
8. Kapitel: Schlussbestimmungen
Art. 49 Aufhebung und Änderung anderer Erlasse
Art. 50 Übergangsbestimmung zur Offenlegung von Beteiligungen
Art. 50a1 Übergangsbestimmung zur Änderung vom 26. Januar 2017
Art. 51 Inkrafttreten
Praxis zu Art. 43 Abs. 5 FinfraV-FINMA (vormals Art. 41 Abs. 5 BEHV-FINMA)
Feststellung und Bewertung anderer wesentlicher Leistungen ist zunächst Sache der Anbieterin
Feststellung und ggf. Bewertung der zusätzlichen Leistungen ist in einem ersten Schritt Sache der Anbieterin. Sie kann dies selbst vornehmen oder einen Dritten einsetzen. Demgegenüber besteht die Aufgabe der Prüfstelle darin, in einem zweiten Schritt die Angemessenheit dieser Beurteilung und Bewertung zu prüfen (Art. 43 Abs. 5 FinfraV-FINMA).
Prüfung der Angemessenheit der Bewertung der anderen wesentlichen Leistungen durch Prüfstelle
Prüfstelle i.S.v. Art. 128 FinfraG
Die Prüfungshandlungen sind durch eine Prüfstelle i.S.v. Art. 128 FinfraG durchzuführen, welche durch die Anbieterin auszuwählen und zu mandatieren ist.
Ermessen der Prüfstelle
Bei ihrer Tätigkeit steht der Prüfstelle ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (sog. technisches Ermessen). Dieser Beurteilungsspielraum umfasst die Wahl und Gewichtung der Methoden und der hierfür verwendeten Grundlagen. Der Beurteilungsspielraum ist umso grösser, je unsicherer die zugrunde liegenden Bewertungsfaktoren, je spekulativer die für die Bewertung erforderlichen Annahmen und je schwieriger deshalb die Bewertung der in Frage stehenden Leistungen sind. Gemäss BVGer deutet der Wortlaut des Art. 43 Abs. 5 FinfraV-FINMA ausserdem darauf hin, dass bei der Bewertung ein eigentlicher Ermessensspielraum besteht.
Anforderungen an die Bewertung und Prüfung und den Inhalt des Prüfberichts der Prüfstelle
Leistungen sind einzeln zu beurteilen und wertmässig zu vergleichen
Die Prüfstelle muss für die Prüfung der Angemessenheit der Bewertung jede einzelne relevante Leistung beurteilen und ihre diesbezüglichen Berechnungen aufzeigen. Sie muss zudem überprüfen, ob sämtliche Leistungen erfasst wurden. Die Leistungen und Gegenleistungen sind wertmässig zu vergleichen und gegebenenfalls die Einhaltung des Mindestpreises zu bestätigen oder festzustellen, um wie viel der Angebotspreis zu erhöhen ist.
Unvoreingenommene Feststellung und Bewertung bzw. Kontrolle der Bewertung
Die Prüfstelle hat im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung unvoreingenommen die wesentlichen sich gegenüberstehenden Leistungen, Nebenleistungen und Gegenleistungen festzustellen und zu bewerten sowie deren Bewertung durch die Anbieterin zu kontrollieren. Diese Prüfung muss auch dann erfolgen, wenn vorab keine konkreten Anzeichen auf ein Umgehungsgeschäft oder andere Unregelmässigkeiten vorliegen.
Abstellen auf Vollständigkeitserklärungen der Anbieterin ist zulässig
Die Prüfstelle darf sich für bestimmte Prüfungshandlungen auf Angaben der Anbieterin stützen, indem sie schriftliche Bestätigungen oder sogenannte Vollständigkeitserklärungen einholt. Soweit sie diese kritisch hinterfragt und auf ihre Plausibilität prüft, soll sie sich grundsätzlich auf deren Richtigkeit verlassen können. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur beschränkten Aussagekraft von Vollständigkeitserklärungen des Verwaltungsrats gegenüber der Revisionsstelle im Rahmen der jährlichen Rechnungsprüfung ist nicht auf die im Rahmen der Prüfung nach Art. 43 Abs. 5 FinfraV-FINMA abgegebenen Vollständigkeitserklärungen anwendbar.
Ausführungen im Prüfbericht müssen transparent, plausibel und nachvollziehbar sein
Der Prüfbericht darf sich nicht darauf beschränken, seine Schlussfolgerungen bekannt zu geben, sondern er hat diese vollständig und nachvollziehbar zu begründen. Ferner hat er die Beurteilungsgrundlagen, die gewählten und nicht gewählten Bewertungsmethoden, die angenommenen Parameter für die Herleitung seiner Resultate sowie seine Einschätzungen und Werturteile einzeln, transparent, plausibel und nachvollziehbar im Bericht aufzuführen und zu begründen (vgl. Art. 42 Abs. 4 zweiter Satz FinfraV-FINMA für den Bewertungsbericht).
Rechtsgenügliche Begründung ähnlich eines gerichtlich oder behördlich bestellten Gutachters
Die Anforderungen an eine rechtsgenügliche Begründung der Prüfstelle sind am ehesten mit der Begründungspflicht eines gerichtlich oder behördlich bestellten Gutachters zu vergleichen. Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung darf ein Gutachter sich nicht darauf beschränken, seine Schlussfolgerungen bekannt zu geben, sondern er hat sie auch einleuchtend zu begründen (BGE 125 V 351 E. 3a).
Verfügung FINMA vom 22. August 2013 in Sachen Schmolz+Bickenbach AG, Erw. B.1.1.b, Rz. 34 und Erw. C.1.5, Rz. 65 ff.
B. Zu den Anträgen 1, 2 und 4
1. Ermittlung des Sachverhalts im Rahmen der Prüfung eines Übernahmeangebots
[...]
1.1 Rechtliches
[...]
b. Rolle der Prüfstelle
(34) Die Identifikation und Bewertung anderer wesentlicher Leistungen i.S.v. Art. 41 Abs. 4 BEHV-FINMA ist unbestritten eine Herausforderung (Wyss/Wunderle, in: Tschäni [Hrsg.], Mergers & Acquisitions XII, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 158). In der Praxis ist es daher unerlässlich, dass sich die Prüfstelle für bestimmte Prüfungshandlungen auf Angaben der Anbieterin stützt, indem sie schriftliche Bestätigungen oder sogenannte Vollständigkeitserklärungen einholt. Soweit sie diese kritisch hinterfragt und auf ihre Plausibilität prüft, soll sich die Prüfstelle gemäss Lehre und Praxis grundsätzlich auf deren Richtigkeit verlassen dürfen (Tschäni/Iffland/Diem, in: Watter/Vogt [Hrsg.], BSK-BEHG/FINMAG, 2. Auflage, Basel 2011, N 14 zu Art. 25 BEHG; Lengnauer, Die Rolle der Prüfstelle bei öffentlichen Übernahmeangeboten, in Tschäni [Hrsg.], Mergers & Acquisitions IV, Zürich/Basel/Genf 2002, S. 33; a.M. Höhn/Lang/Roelli, a.a.O., S. 414, N 29; ebenfalls kritisch Gericke/Wiedmer, a.a.O., N 23 zu Art. 27; vgl. zur abweichenden Beurteilung des Bundesgerichts solcher Erklärungen im Zusammenhang mit der jährlichen Prüfung N (65) f. hiernach). Das Einholen schriftlicher Erklärungen von der Anbieterin sowie der mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnden Personen zur Prüfung der Wahrheit der im Angebotsprospekt enthaltenen Angaben ist im Übrigen auch im auf die Tätigkeit der Prüfstelle anwendbaren Schweizer Prüfungsstandard für die Prüfung von öffentlichen Kaufangeboten (PS 880) explizit vorgesehen (vgl. PS 880, Ziff. 43). Dies gilt gemäss Ziff. 57 i.V.m. Ziff. 54 des Prüfungsstandards insbesondere auch für die Prüfung der Einhaltung der Regeln zum Mindestpreis.
[...]
C. Rolle der UEK bei der Überprüfung des Mindestpreises
[...]
1.5 In concreto
[...]
(65) Auch hinsichtlich der Zuverlässigkeit von Vollständigkeitserklärungen und anderen Bestätigungen der Parteien kann der Beschwerdeführerin (vgl. Stellungnahme Gebuka vom 12. August, N 23 ff.) nicht gefolgt werden. Zwar kommt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung Vollständigkeitserklärungen des Verwaltungsrats gegenüber der Revisionsstelle im Rahmen der jährlichen Prüfung keine erhöhte Glaubwürdigkeit zu (BGE 131 IV 12, E. 9.3) zu. Hinsichtlich der Aussagekraft solcher Bestätigungen im Übernahmeverfahren kann jedoch nicht unbesehen auf diese Rechtsprechung abgestellt werden. Bestätigungen im Rahmen eines Übernahmeverfahrens unterscheiden sich von Vollständigkeitserklärungen hinsichtlich der Jahresrechnung in Zweck und Ausgestaltung. Beim Übernahmeverfahren handelt es sich um ein isoliertes Verfahren mit einem konkreten Gegenstand, das eng durch eine Behörde begleitet wird und in dessen Verlauf sich den Einzelfall betreffende Fragen stellen.
Demgegenüber ist die Erstellung der Jahresrechnung eine periodische Aufgabe mit einer ungleich grösseren Menge an zu prüfenden Informationen. Während die zuständigen Organe mit Blick auf die Jahresrechnung jährlich eine generelle Bestätigung abgeben, die primär darauf abzielt, die Verantwortung für die erteilten Auskünfte zu übernehmen und andere Parteien einer Haftung zu entheben (vgl. BGE 131 IV 12, E. 9.3.1), beziehen sich Erklärungen der Parteien im Übernahmeverfahren explizit auf in den Angebotsunterlagen oder gegenüber der UEK und/oder der Prüfstelle offengelegte Informationen, deren Richtigkeit bestätigt werden soll. Dabei kann von der eine solche Erklärung abgebenden Partei erwartet werden, dass sie sich mit dem Gegenstand der Erklärung einlässlich auseinandergesetzt hat. Dies gilt umso mehr, wenn es sich nicht (nur) um pauschale Vollständigkeitserklärungen, sondern um spezifische Bestätigungen zu im Übernahmeverfahren aufgekommenen Sachverhalten handelt. Hinzu kommt, dass es bei solchen Bestätigungen regelmässig um den Beweis eines Negativums geht, der kaum auf andere Weise geführt werden kann. Vor diesem Hintergrund und auch mit Blick darauf, dass die Behörden im Rahmen eines einfachen und schnellen Verfahrens auf ein zügiges Erheben von Beweismitteln angewiesen sind (vgl. N (29) hiervor), stellen Bestätigungen der Parteien ein zentrales Element des Übernahmerechts dar, auf welche die Prüfstelle und die Übernahmekommission sich bei der Erstellung des rechtserheblichen Sachverhalts grundsätzlich abstützen darf.
(66) Von Bedeutung ist überdies, dass eine solche Erklärung oder Bestätigung im Übernahmeverfahren nicht lediglich im Verfahren vor der UEK oder in einem allfälligen Beschwerdeverfahren Bestand haben muss. Wie die UEK in der angefochtenen Verfügung zu Recht bemerkt, würde sie auch nach dem Vollzug des Angebots jedem Hinweis auf eine allfällige Verletzung der Mindestpreisregel nachgehen und gegebenenfalls ex post eine Erhöhung des Angebotspreises verfügen (Verfügung 540/1 der UEK vom 25. August 2013, N 36). Diese Pflicht zum Einschreiten nach abgeschlossenem Übernahmeverfahren ergibt sich aus Art. 33a Abs. 3 BEHG, wonach die UEK verpflichtet ist, für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes und für die Beseitigung der Missstände zu sorgen, sobald sie Kenntnis von Verletzungen der übernahmerechtlichen Bestimmungen des Börsengesetzes oder sonstiger Missstände erlangt. Ab Veröffentlichung des Angebots bis sechs Monate nach Ablauf der Nachfrist ist überdies auch die Prüfstelle gemäss Art. 29 Abs. 2 der Übernahmeverordnung (UEV; SR 954.195.1) und Ziff. 100 PS 880 verpflichtet, die UEK zu informieren und ihr einen speziellen Bericht vorzulegen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass die übernahmerechtlichen Bestimmungen oder die Verfügungen der UEK hinsichtlich des Angebots nicht eingehalten werden. Dabei ist das Risiko des nachträglichen Einbezugs allfälliger Nebenleistungen durchaus vorhanden. Gerade bei leicht überprüfbaren Angelegenheiten wie dem Fortgang eines zivilrechtlichen Verfahrens und nachdem mögliche Nebenleistungen bereits im Übernahmeverfahren selbst einlässlich erörtert worden sind, muss damit gerechnet werden, dass solche Leistungen auch nach Vollzug des Angebots aufgedeckt und angezeigt werden. Die Abgabe einer unzutreffenden Zusicherung kann somit auch langfristig schwerwiegende Folgen zeitigen, weshalb nicht davon ausgegangen werden muss, dass solche
Erklärungen oder Bestätigungen im Übernahmeverfahren leichtfertig wahrheitswidrig abgegeben werden.
(67) Im Übrigen hat im Verfahren vor der UEK gerade die Zielgesellschaft verlangt, die Renova Gruppe und die S+B KG-Gruppe seien zur Abgabe von Bestätigungen zu verpflichten, dass mit Ausnahme der offengelegten Vereinbarungen und Abreden zwischen den Parteien keine mündlichen oder schriftlichen Vereinbarungen und Abreden bestehen (vgl. N (55) hiervor). Indem die Beschwerdeführerin sich den Ausführungen der Zielgesellschaft vollumfänglich angeschlossen hat (vgl. Schreiben Gebuka vom 22. Juli 2013), hat sie implizit auch die Bedeutung anerkannt, die solchen Bestätigungen offenbar auch von der Zielgesellschaft zuerkannt wird.
(68) Mit der Vornahme der genannten Vorkehren zur Ermittlung allfälliger wesentlicher Leistungen hat die Prüfstelle gezeigt, dass sie den von der Zielgesellschaft und nun von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Hinweisen auf allfällige Nebenleistungen nachgegangen ist, die Interessenlage der Parteien nicht unberücksichtigt gelassen hat und nicht unkritisch davon ausgegangen ist, es seien keine weiteren Leistungen erfolgt (vgl. dazu die bundesverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung in N (33) hiervor).
(69) Um bei ihrer eigenen Beurteilung des Angebots auf die Prüfung der Prüfstelle abstützen zu können, musste die UEK sich vergewissern, dass diese sorgfältig und umfassend abgeklärt, die wesentlichen Gesichtspunkte gewürdigt und ihre Schlussfolgerungen transparent, plausibel und nachvollziehbar dargestellt hat (vgl. N (36) hiervor). Dass sie im Rahmen dieser Prüfung die Aussagekraft der von der Prüfstelle eingeholten Erklärungen analysieren und im Falle der Unvollständig- oder Mangelhaftigkeit Weiteres anordnen musste, war der UEK bewusst (vgl. Verfahrensleitende Verfügung der UEK vom 12. Juli 2013, N 11). Entsprechend hat sie nach Durchsicht des Valuation Memorandum weitere Beweismassnahmen angeordnet: Zunächst wurde von der Anbieterin eine Vielzahl weiterer Dokumente einverlangt, bevor schliesslich eine Bestätigung eingefordert – und abgegeben – wurde, dass seitens der Anbieterin und der mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnden Personen und Gesellschaften zugunsten der Anteilseigner, der Geschäftsführung und des Beirats der S+B KG keine Verträge oder informelle Abreden bestehen oder Leistungen versprochen oder in Aussicht gestellt wurden, die nicht bereits offengelegt waren (vgl. dazu auch N 47 hiervor). In Ergänzung dazu wurde die S+B KG angehalten zu begründen, weshalb sie ihre S+B-Aktien zu einem vergleichsweise tiefen Preis an die Anbieterin veräussert hat (vgl. dazu N (42) und (54) hiervor). Diese im Anschluss an die Prüfung der Prüfstelle durchgeführten Beweismassnahmen machen deutlich, dass die UEK die von der Zielgesellschaft und nun von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Bedenken bezüglich allfälliger weiterer Leistungen i.S.v. Art. 41 Abs. 4 BEHV-FINMA ernstgenommen und entsprechende Nachforschungen durchgeführt hat.
(70) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin trifft es im Übrigen nicht zu, dass die Prüfstelle – oder auch die UEK – Grund zur Annahme hatten oder hätten haben müssen, „dass die zu prüfenden Informationen wesentliche falsche Angaben enthalten bzw. wesentliche Informationen nicht offengelegt“ waren (vgl. Stellungnahme Gebuka vom 12. August 2013, N 52). Sowohl der Prüfstelle als auch der UEK waren die diesbezüglichen Vermutungen der Zielgesellschaft bekannt. Sie haben sie geprüft und sind zum Schluss gekommen, dass eben gerade keine besonders klaren und qualifizierten Hinweise auf weitere Nebenleistungen vorlagen. Die Beschwerdeführerin liegt falsch, wenn sie davon ausgeht, dass allein von einem unter dem Börsenkurs und/oder dem volumengewichteten Durchschnittskurs gemäss Art. 32 Abs. 4 lit. a BEHG liegenden Kaufpreis ohne weitere Beweise auf das Vorliegen anderer wesentlicher Leistungen i.S.v. Art. 41 Abs. 4 BEHV-FINMA geschlossen werden kann. Der Preis ist nicht das einzige Kriterium für einen Verkaufsentscheid. Insbesondere wenn ein Aktionär wie vorliegend nur einen Teil seiner Beteiligung verkaufen und mit dem Rest in der Zielgesellschaft investiert bleiben sowie in Zukunft mit dem Anbieter eine Gruppe zur gemeinsamen Stimmrechtsausübung bilden will, kann die Beurteilung eines Angebots von einer Vielzahl weiterer Überlegungen beeinflusst werden. Jedenfalls kann ein unter dem Börsenkurs und/oder dem volumengewichteten Durchschnittskurs oder einer Konkurrenzofferte liegender Kaufpreis ohne Vorliegen weiterer Hinweise nicht dazu führen, dass der Anbieterin und der mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnden Verkäuferin der Aktien im Übernahmeverfahren ausufernde Offenlegungs- und Kooperationspflichten auferlegt werden. Gehen Prüfstelle und UEK den sich im Verfahrensverlauf ergebenden Hinweisen ergebnislos nach, stellen blosse Vermutungen oder Parteibehauptungen keine hinreichende Grundlage für weitergehende Abklärungen dar. Insbesondere besteht in Abwesenheit solch weiterer konkreter Hinweise keine Pflicht für die UEK, die Forderungen der Beschwerdeführerin mit Einrichtung eines Monitorings sämtlicher finanzieller Bewegungen der Renova-Gruppe, der S+B KG-Gruppe und deren Anteilseigner einzurichten.
(71) Aus den vorstehenden Erwägungen haben sich keine Sachverhaltselemente ergeben, die über das vom Gesetzgeber vorgesehene ordentliche Verfahren hinausgehende Abklärungen und Beweismassnahmen der UEK hinsichtlich weiterer Nebenleistungen erforderlich gemacht hätten. Die UEK und die Prüfstelle sind den Hinweisen auf versteckte Nebenleistungen in pflichtgemässer Ausübung ihres Ermessens nachgegangen und sind zum Schluss gekommen, dass es keine solchen Nebenleistungen gab. Folgerichtig hat die UEK zu Recht keine Preisanpassung i.S.v. Art. 41 Abs. 4 BEHV-FINMA verfügt, weshalb von einer erneuten Prüfung der Einhaltung der Mindestpreisregel gemäss Art. 32 Abs. 4 lit. b BEHG abgesehen werden kann. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Anbieterin oder mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnde Personen hätten für S+B-Aktien in den zwölf Monaten vor der Publikation des Angebots neben dem Kaufpreis andere wesentliche Leistungen erbracht, geht somit ins Leere, weshalb die Anträge auf Erhöhung des Angebotspreises abzuweisen sind.
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