Auszug aus der Verordnung
der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel
(Finanzmarktinfrastrukturverordnung-FINMA,
FinfraV-FINMA)
vom 3. Dezember 2015
5. Kapitel: Offenlegung von Beteiligungen
1. Abschnitt: Meldepflicht
Art. 10 Grundsätze
Art. 11 Indirekter Erwerb und indirekte Veräusserung
Art. 12 Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe
Art. 13 Entstehen der Meldepflicht
Art. 14 Berechnung der zu meldenden Positionen
Art. 15 Beteiligungsderivate
Art. 16 Weitere zu meldende Tatbestände
Art. 17 Effektenleihe und vergleichbare Geschäfte
Art. 18 Kollektive Kapitalanlagen
Art. 19 Banken und Effektenhändler
Art. 20 Übernahmeverfahren
Art. 21 Vorabendentscheid
2. Abschnitt: Meldung und Veröffentlichung
Art. 22 Inhalt der Meldung
Art. 23 Ergänzende Angaben
Art. 24 Meldefristen
Art. 25 Veröffentlichung
Art. 26 Ausnahmen und Erleichterungen
3. Abschnitt: Überwachung
Art. 27 Offenlegungsstelle
Art. 28 Verfahren
Art. 29 Untersuchungen
6. Kapitel: Pflicht zur Unterbreitung eines Angebots
1. Abschnitt: Angebotspflicht
Art. 30 Anwendbare Bestimmungen
Art. 31 Grundsatz
Art. 32 Indirekter Erwerb
Art. 33 Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe
Art. 34 Berechnung des Grenzwertes
Art. 35 Gegenstand des Pflichtangebots
Art. 36 Übergang der Angebotspflicht auf die erwerbende Person
Art. 37 Aufleben der Angebotspflicht
Art. 38 Pflichtangebot und Bedingungen
Art. 39 Frist
2. Abschnitt: Ausnahmen von der Angebotspflicht
Art. 40 Allgemeine Ausnahmen
Art. 41 Besondere Ausnahmen
3. Abschnitt: Ermittlung des Angebotspreises
Art. 42 Börsenkurs
Art. 43 Preis des vorausgegangenen Erwerbs
Art. 44 Indirekter vorausgegangener Erwerb
Art. 45 Abgeltung des Angebotspreises
Art. 46 Bewertung der Effekten
Art. 47 Ausnahmen
7. Kapitel: Zusammenarbeit zwischen FINMA, Übernahmekommission und Börsen
Art. 48
8. Kapitel: Schlussbestimmungen
Art. 49 Aufhebung und Änderung anderer Erlasse
Art. 50 Übergangsbestimmung zur Offenlegung von Beteiligungen
Art. 50a1 Übergangsbestimmung zur Änderung vom 26. Januar 2017
Art. 51 Inkrafttreten
Praxis zu Art. 38 Abs. 2 lit. c FinfraV-FINMA (vormals Art. 36 Abs. 2 lit. c BEHV-FINMA)
Beschlüsse der Generalversammlung, die eine wesentliche Änderung der Substanz der Zielgesellschaft bewirken
Zulässige Bedingungen
Bedingung, wonach die Zielgesellschaft (einschliesslich ihre direkten und indirekten Tochtergesellschaften) keine Verpflichtungen eingegangen sein darf, einzelne oder alle Beteiligungen, die von der Anbieterin im Angebotsprospekt als Hauptgegenstand des Angebots bezeichnet worden sind, zu verkaufen oder anderweitig darüber zu verfügen.
Eine solche Bedingung zum Schutz der für die Anbieterin entscheidenden wirtschaftlichen Substanz der Zielgesellschaft ist unter konkreter Bezeichnung der entsprechenden Substanz zulässig.
Unzulässige Bedingungen
Bedingung, dass die Generalversammlung keine Abspaltung, Vermögensübertragung oder sonstige Akquisition oder Veräusserung von Vermögenswerten, noch eine Fusion oder Aufspaltung beschlossen oder genehmigt hat.
Art. 36 Abs. 2 lit. c BEHV-FINMA ist restriktiv auszulegen. Eine Bedingung zum Schutz vor wertmindernden Beschlüssen der Generalversammlung der Zielgesellschaft ist nur zulässig unter konkreter Bezeichnung der für die Anbieterin entscheidenden wirtschaftlichen Substanz (sog. Crown Jewels). Es genügt nicht, wenn die Bedingung nur betragsmässig bezifferte Schwellenwerte im Zusammenhang mit Substanzveränderungen der Zielgesellschaft vorsieht.
7. Bedingung
[...]
7.1 Bedingung a): Abwehrmassnahmen der Generalversammlung
[...]
[45] Die Übernahmekommission hat bislang noch nie entschieden, ob Bedingungen wie die Unterbedingungen (i) und (ii), welche gewährleisten sollen, dass die Generalversammlung keine Beschlüsse fasst, die eine wesentliche Änderung der Substanz der Zielgesellschaft bewirken, auch bei Pflichtangeboten zulässig sind.
[46] Gemäss den Erläuterungen der EBK zum Entwurf der Eidg. Bankenkommission vom 4. März 1996 zur BEHV-EBK, S. 18, soll der (heutige) Art. 36 Abs. 2 lit. c BEHV-FINMA dem Anbieter gestatten, sich gegen die Veränderung einer „konkret bezeichneten, wirtschaftlichen Substanz“ zu schützen. Es wäre für den Anbieter unzumutbar, dass bei Vorliegen einer Angebotspflicht der Zielgesellschaft die Möglichkeit überlassen bleibe, besonders interessante Sektoren abzustossen. Auf der anderen Seite sind auch die Interessen der Aktionäre der Zielgesellschaft zu berücksichtigen und zwar auch derjenigen, welche einem die Bedingung auslösenden Generalversammlungsbeschluss nicht zustimmen und damit gegen ihren Willen um das Pflichtangebot gebracht werden könnten. Es besteht mit anderen Worten die Gefahr, dass durch die (grosszügige) Zulassung einer solchen Bedingung der Konflikt um die Unternehmenskontrolle nicht gelöst, sondern zu Lasten der Minderheitsaktionäre verdeckt wird, also zulasten jener Gruppe, deren Stellung durch die Angebotspflicht verbessert werden soll (vgl. von der Crone, Angebotspflicht in: SZW 1997 I S. 44, 61). Damit spricht die Zielsetzung der Angebotspflicht und der Wortlaut von Art. 36 Abs. 2 lit. c BEHV-FINMA (sowie die Erläuterungen hierzu) für eine restriktive Auslegung von Art. 36 Abs. 2 lit. c BEHV-FINMA und damit gegen die Zulassung von allgemeinen Schwellenwerten im Zusammenhang mit Substanzveränderungen bei der Zielgesellschaft. Somit sind im Anwendungsbereich dieser Bestimmung keine Schwellenwerte zuzulassen, sondern es ist eine konkrete Bezeichnung der für die Anbieterin entscheidenden, wirtschaftlichen Substanz zu verlangen (sog. Crown Jewels). Die in Bedingung a) enthaltenen Unterbedingungen (i) und (ii) entsprechen dieser Anforderung nicht und sind daher zu streichen.
[47] Unterbedingung (iii), welche sicherstellen soll, dass die Stimmrechte uneingeschränkt ausgeübt werden können, ist gemäss Art. 36 Abs. 2 lit. b BEHV-FINMA auch bei Pflichtangeboten zulässig.
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