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Praxis zu Art. 32 Abs. 4 UEV

Massnahmen zur Vermeidung der nachteiligen Auswirkung von Interessenkonflikten

Berechtigung und Verpflichtung des Verwaltungsrats

Der Verwaltungsrat ist berechtigt und verpflichtet, im Fall von Interessenkonflikten taugliche Massnahmen zu ergreifen. Würde sich ein Verwaltungsrat bloss auf die Offenlegung von Interessenkonflikten beschränken und nicht zugleich auch Massnahmen ergreifen (und offenlegen), wäre der Bericht unvollständig.

Verfügung 648/02 vom 9. März 2017 in Sachen Pax Anlage AG, Erw. 9.1, Rz. 27 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 468/03 vom 10. März 2011 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. 2, Rz. 7

(bestätigt in Verfügung FINMA vom 6. April 2011 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. II.A, Rz 50)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 467/02 vom 24. Februar 2011 in Sachen Feintool International Holding AG, Erw. 3.2.1, Rz. 13 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 162/01 vom 16. April 2003 in Sachen Centerpulse AG, Erw. 6.2 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 61/01 vom 15. Mai 2000 in Sachen Loeb Holding AG, Erw. 1

Wahl der Massnahme ist Sache des Verwaltungsrats

Die Wahl der Massnahme(n) ist Sache des Verwaltungsrats. In der UEK-Praxis sind insbesondere die Bildung eines unabhängigen Ausschusses, der Ausstand einzelner VR-Mitglieder oder das Einholen der Meinung eines unabhängigen Sachverständigen (Fairness Opinion) als geeignete Massnamen bei Vorliegen eines Interessenkonflikts anerkannt.

Verfügung 651/02 vom 28. März 2017 in Sachen LifeWatch AG, Erw. 1.2.1, Rz. 27

(in casu mit der Präzisierung, dass das Einholen einer Fairness Opinion die einzige mögliche Massnahme darstelle)

Verfügung 648/02 vom 9. März 2017 in Sachen Pax Anlage AG, Erw. 9.1, Rz. 27 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung FINMA in Sachen Swisslog Holding AG, B.3.5, Rz. 71 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 468/03 vom 10. März 2011 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. 2, Rz. 7

(bestätigt in Verfügung FINMA vom 6. April 2011 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. II.A, Rz. 48

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 467/02 vom 24. Februar 2011 in Sachen Feintool International Holding AG, Erw. 3.2.1, Rz. 13 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 162/01 vom 16. April 2003 in Sachen Centerpulse AG, Erw. 6.2

Fairness Opinion

Fairness Opinion: Funktion, inhaltliche Anforderungen, besonders befähigte Ersteller

Vgl. betreffend die Funktion der Fairness Opinion und die an sie gestellten inhaltlichen Anforderungen die Praxis und Kommentierung zu Art. 30 Abs. 5 UEV; vgl. zur erforderlichen besonderen Befähigung der Ersteller von Fairness Opinions die Praxis und Kommentierung zu Art. 30 Abs. 6 UEV.

Fairness Opinion als ausreichende Massnahme bei Interessenkonflikten der VR-Mitglieder der Zielgesellschaft

Die Beauftragung eines Dritten mit der Erstellung einer Fairness Opinion genügt als Massnahme zur Vermeidung von nachteiligen Auswirkungen von Interessenkonflikten.

Verfügung 637/02 vom 7. Oktober 2016 in Sachen ACRON HELVETIA VII Immobilien AG, Erw. 7.1, Rz. 18 Verfügung 624/02 vom 7. März 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 12.1 und 12.2, Rz. 64-69 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 549/01 vom 10. Oktober 2013 in Sachen Absolute Invest AG, Erw. 7.1, Rz. 17 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 530/01 vom 9. April 2013 in Sachen Fortimo Group AG, Erw. 8.1, Rz. 32 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 467/02 vom 24. Februar 2011 in Sachen Feintool International Holding AG, Erw. 3.2.1, Rz. 13

Fairness Opinion wird Teil des Berichts des Verwaltungsrats

Stützt sich der VR auf eine Fairness Opinion, wird diese Bestandteil des Berichts des VR. Sie ist gleichzeitig mit dem Bericht zu veröffentlichen und im selben Umfang zu begründen.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 467/02 vom 24. Februar 2011 in Sachen Feintool International Holding AG, Erw. 3.4, Rz. 21 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 418/01 vom 7. Juli 2009 in Sachen BB Medtech AG, Erw. 12.2, Rz. 54 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 249/04 vom 15. August 2005 in Sachen Saia-Burgess Electronics Holding AG, Erw. 1.2.3

Pflicht zum Einholen einer Fairness Opinion bei fehlender Unabhängigkeit

Liegen Interessenkonflikte vor und gibt es kein oder nur noch ein unabhängiges Mitglied im Verwaltungsrat, verbleibt de facto als einzige wirksame Massnahme zum Vermeiden von nachteiligen Auswirkungen auf die Angebotsempfänger das Einholen einer Fairness Opinion.

Verfügung 651/02 vom 28. März 2017 in Sachen LifeWatch AG, Erw. 1.2.1, Rz. 27 und Erw. 1.2.2, Rz. 32

(in casu vier unabhängige Mitglieder des Verwaltungsrats(-Ausschusses) und daher keine Pflicht zum Einholen einer Fairness Opinion)

Verfügung 648/02 vom 9. März 2017 in Sachen Pax Anlage AG, Erw. 9.1, Rz. 28-29

(in casu nur ein unabhängiges Mitglied des Verwaltungsrates)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 556/02 vom 2. Februar 2014 in Sachen Walter Meier AG / WM Technologie AG, Erw. 8.2, Rz. 23

(in casu kein unabhängiges Mitglied des Verwaltungsrates)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 549/01 vom 10. Oktober 2013 in Sachen Absolute Invest AG, Erw. 7.1, Rz. 16-17

(in casu nur ein unabhängiges Mitglied des Verwaltungsrates)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 542/02 vom 31. Juli 2013 in Sachen Società Elettrica Sopracenerina SA, Erw. 7.1, Rz. 19

(in casu kein unabhängiges Mitglied des Verwaltungsrates)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 530/01 vom 9. April 2013 in Sachen Fortimo Group AG, Erw. 8.1, Rz. 32

(in casu kein unabhängiges Mitglied des Verwaltungsrates)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 500/02 vom 17. August 2012 in Sachen Bank Sarasin & Cie AG, Erw. 8.2 und 8.3, Rz. 27-30

(in casu nur ein unabhängiges Mitglied des Verwaltungsrates)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 489/01 vom 22. September 2011 in Sachen Escor Casinos & Entertainment AG, Erw. 7.1, Rz. 20

(in casu kein unabhängiges Mitglied des Verwaltungsrats)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung FINMA vom 6. April 2011 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. II. E, Rz. 64 bzw. 67

(in casu von der FINMA angeordnet, mit der besonderen Auflage, dass die Fairness Opinion aufgrund der ausgeprägten Interessenkonflikte im Verwaltungsrat auch die im Bericht des Verwaltungsrats enthaltenen Informationen auf deren Richtigkeit und Vollständigkeit überprüfen soll; vgl. dazu auch die Praxis und Kommentierung zu Art. 30 Abs. 2 UEV)

Keine Pflicht zum Einholen einer Fairness Opinion bei Holding-Angebot trotz potentieller Interessenkonflikte

Bei einem Holding-Angebot kann trotz des Umstandes, dass sich sämtliche Mitglieder von Verwaltungsrat und Geschäftsleitung in einem potentiellen Interessenkonflikt befinden, auf die Erstellung einer Fairness Opinion verzichtet werden, da die Aktien der Anbieterin dieselben Stimm- und Vermögensrechte verkörpern wie die Aktien der Zielgesellschaft.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 572/03 vom 3. Oktober 2014 in Sachen UBS AG, Erw. 9.2, Rz. 51 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 474/04 vom 28. September 2011 in Sachen BKW FMB Energie AG, Erw. 7.2, Rz. 16-17 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 469/02 vom 25. März 2011 in Sachen Schweizerische Rückversicherungsgesellschaft AG, Erw. 8.2, Rz. 17 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 302/01 vom 12. Dezember 2006 in Sachen ISOTIS SA, Erw. 9.3.3

Keine Pflicht zum Einholen einer Fairness Opinion beim Fehlen bzw. anderweitigen Beheben von Interessenkonflikten der VR-Mitglieder der Zielgesellschaft

Befinden sich die VR-Mitglieder der Zielgesellschaft nicht in einem Interessenkonflikt, bzw. kann dieser anderweitig mit geeigneten Massnahmen (wie namentlich Ausstand oder Bildung eines unabhängigen VR-Ausschusses) behoben werden, besteht weder auf Seiten der Zielgesellschaft noch der Anbieterin eine Pflicht zum Einholen einer Fairness Opinion oder einer Unternehmensbewertung der Zielgesellschaft.

Verfügung 651/02 vom 28. März 2017 in Sachen LifeWatch AG, Erw. 1.2.1, Rz. 28-29 und Erw. 1.2.2, Rz. 32

Bildung eines unabhängigen Ausschusses des Verwaltungsrats

VR-Mitglieder müssen tatsächlich unabhängig sein

Stützt sich der Verwaltungsrat auf die Bildung eines unabhängigen Ausschusses des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft, hat er sicherzustellen, dass die mit einem effektiven oder auch nur potentiellen Interessenkonflikt belasteten VR-Mitglieder in diesem Ausschuss nicht mitwirken und dass dessen Mitglieder tatsächlich unabhängig sind und auch ein bloss potentieller Interessenkonflikt ausgeschlossen ist.

Verfügung 651/02 vom 28. März 2017 in Sachen LifeWatch AG, Erw. 1.1.1, Rz. 8 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung FINMA vom 6. April 2011 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. II. A, Rz. 50 und Erw. II. B, Rz. 57 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 336/01 vom 12. Oktober 2007 in Sachen Société Sources Minérales Henniez SA, Erw. 7.3.3 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 200/01 vom 30. Juni 2004 in Sachen Scintilla AG, Erw. 6.2.2.2

Ausschluss von VR-Mitgliedern von der Teilnahme am Ausschuss

Der Verwaltungsrat hat das Recht (und auch die Pflicht), Verwaltungsratsmitglieder, die sich in einem Interessenkonflikt befinden, von der Teilnahme am Ausschuss auszuschliessen, falls sie nicht von sich aus in den Ausstand treten.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 468/03 vom 10. März 2011 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. 2, Rz. 7 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 467/02 vom 24. Februar 2011 in Sachen Feintool International Holding AG, Erw. 3.2.1, Rz. 13

Mindestens 2 unabhängige Mitglieder zwecks "Vier-Augen-Prinzip"

Stützt sich der Verwaltungsrat auf die Bildung eines unabhängigen Ausschusses des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft, muss sich dieser zwecks Wahrung des Vier-Augen-Prinzips zwingend aus mindestens zwei unabhängigen Mitgliedern des Verwaltungsrats zusammensetzen.

Verfügung 648/02 vom 9. März 2017 in Sachen Pax Anlage AG, Erw. 9.1, Rz. 27-29

(in casu Verpflichtung zur Einholung einer Fairness Opinion, da nur ein Mitglied des dreiköpfigen Verwaltungsrats unabhängig war und daher kein Ausschuss von unabhängigen Verwaltungsratsmitgliedern gebildet werden konnte)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 500/02 vom 17. August 2012 in Sachen Bank Sarasin & Cie AG, Erw. 8.2, Rz. 27

(in casu war nur ein Mitglied des Verwaltungsrats unabhängig, weshalb kein Ausschuss von unabhängigen Verwaltungsräten gebildet werden konnte)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung FINMA vom 6. April 2011 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. II. C, Rz. 60 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 288/01 vom 29. August 2006 in Sachen Agie Charmilles Holding AG, Erw. 6.2.2.3 Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Empfehlung 200/01 vom 30. Juni 2004 in Sachen Scintilla AG, Erw. 6.2.2.3

Ausschuss muss nicht neutral sein

Die Zielgesellschaft bzw. ein unabhängiger Ausschuss des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft untersteht im Übernahmeverfahren keiner "Neutralitätspfllicht", sondern dem Fairnessgebot.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung FINMA vom 8. Juli 2009 in Sachen Quadrant AG, Erw. D. Rz. 68

Konsequenzen der Beschlussfassung ohne Rücksicht auf Interessenkonflikte

Wirken mit einem Interessenkonflikt belastete Mitglieder des Verwaltungsrats allgemein an der Beschlussfassung mit, liegt grundsätzlich selbst dann keine Nichtigkeit des VR-Beschlusses nach Art. 714 OR vor, wenn die Beschlussfassung durch deren Stimmen beeinflusst wurde. Übernahmerechtlich ist ein nicht durch unabhängige VR-Mitglieder beschlossener VR-Bericht gesetzeswidrig und muss neu erstellt werden.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung FINMA vom 6. April 2011 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. II. F, Rz 69-70

(in casu Frage der aktienrechtlichen Gültigkeit offen gelassen für die Beschlussfassung eines Zweier-Ausschusses von interessenkonflikt-belasteten Mitgliedern des Verwaltungsrats über den VR-Bericht, welcher deswegen übernahmerechtlich nicht konform und daher unter Einschluss einer Fairness Opinion neu zu erstellen war)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 468/03 vom 10. März 2011 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. 2.4, Rz. 16-17