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Praxis zu Art. 32 Abs. 4 UEV

Massnahmen zur Vermeidung der nachteiligen Auswirkung von Interessenkonflikten

Wahl der Massnahme ist Sache des Verwaltungsrats

Fairness Opinion

Fairness Opinion: Funktion, inhaltliche Anforderungen, besonders befähigte Ersteller

Vgl. betreffend die Funktion der Fairness Opinion und die an sie gestellten inhaltlichen Anforderungen die Praxis und Kommentierung zu Art. 30 Abs. 5 UEV; vgl. zur erforderlichen besonderen Befähigung der Ersteller von Fairness Opinions die Praxis und Kommentierung zu Art. 30 Abs. 6 UEV.

Pflicht zum Einholen einer Fairness Opinion bei fehlender Unabhängigkeit

Liegen Interessenkonflikte vor und gibt es kein oder nur noch ein unabhängiges Mitglied im Verwaltungsrat, verbleibt de facto als einzige wirksame Massnahme zum Vermeiden von nachteiligen Auswirkungen auf die Angebotsempfänger das Einholen einer Fairness Opinion.

Verfügung 651/02 vom 28. März 2017 in Sachen LifeWatch AG, Erw. 1.2.1, Rz. 27 und Erw. 1.2.2, Rz. 32

(in casu vier unabhängige Mitglieder des Verwaltungsrats(-Ausschusses) und daher keine Pflicht zum Einholen einer Fairness Opinion)

Verfügung 648/02 vom 9. März 2017 in Sachen Pax Anlage AG, Erw. 9.1, Rz. 28-29

(in casu nur ein unabhängiges Mitglied des Verwaltungsrates)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 556/02 vom 2. Februar 2014 in Sachen Walter Meier AG / WM Technologie AG, Erw. 8.2, Rz. 23

(in casu kein unabhängiges Mitglied des Verwaltungsrates)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 549/01 vom 10. Oktober 2013 in Sachen Absolute Invest AG, Erw. 7.1, Rz. 16-17

(in casu nur ein unabhängiges Mitglied des Verwaltungsrates)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 542/02 vom 31. Juli 2013 in Sachen Società Elettrica Sopracenerina SA, Erw. 7.1, Rz. 19

(in casu kein unabhängiges Mitglied des Verwaltungsrates)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 530/01 vom 9. April 2013 in Sachen Fortimo Group AG, Erw. 8.1, Rz. 32

(in casu kein unabhängiges Mitglied des Verwaltungsrates)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 500/02 vom 17. August 2012 in Sachen Bank Sarasin & Cie AG, Erw. 8.2 und 8.3, Rz. 27-30

(in casu nur ein unabhängiges Mitglied des Verwaltungsrates)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 489/01 vom 22. September 2011 in Sachen Escor Casinos & Entertainment AG, Erw. 7.1, Rz. 20

(in casu kein unabhängiges Mitglied des Verwaltungsrats)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung FINMA vom 6. April 2011 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. II. E, Rz. 64 bzw. 67

(in casu von der FINMA angeordnet, mit der besonderen Auflage, dass die Fairness Opinion aufgrund der ausgeprägten Interessenkonflikte im Verwaltungsrat auch die im Bericht des Verwaltungsrats enthaltenen Informationen auf deren Richtigkeit und Vollständigkeit überprüfen soll; vgl. dazu auch die Praxis und Kommentierung zu Art. 30 Abs. 2 UEV)

Keine Pflicht zum Einholen einer Fairness Opinion beim Fehlen bzw. anderweitigen Beheben von Interessenkonflikten der VR-Mitglieder der Zielgesellschaft

Befinden sich die VR-Mitglieder der Zielgesellschaft nicht in einem Interessenkonflikt, bzw. kann dieser anderweitig mit geeigneten Massnahmen (wie namentlich Ausstand oder Bildung eines unabhängigen VR-Ausschusses) behoben werden, besteht weder auf Seiten der Zielgesellschaft noch der Anbieterin eine Pflicht zum Einholen einer Fairness Opinion oder einer Unternehmensbewertung der Zielgesellschaft.

Bildung eines unabhängigen Ausschusses des Verwaltungsrats

VR-Mitglieder müssen tatsächlich unabhängig sein

Ausschluss von VR-Mitgliedern von der Teilnahme am Ausschuss

Mindestens 2 unabhängige Mitglieder zwecks "Vier-Augen-Prinzip"

Stützt sich der Verwaltungsrat auf die Bildung eines unabhängigen Ausschusses des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft, muss sich dieser zwecks Wahrung des Vier-Augen-Prinzips zwingend aus mindestens zwei unabhängigen Mitgliedern des Verwaltungsrats zusammensetzen.

Ausschuss muss nicht neutral sein

Die Zielgesellschaft bzw. ein unabhängiger Ausschuss des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft untersteht im Übernahmeverfahren keiner "Neutralitätspfllicht", sondern dem Fairnessgebot.

Konsequenzen der Beschlussfassung ohne Rücksicht auf Interessenkonflikte

Wirken mit einem Interessenkonflikt belastete Mitglieder des Verwaltungsrats allgemein an der Beschlussfassung mit, liegt grundsätzlich selbst dann keine Nichtigkeit des VR-Beschlusses nach Art. 714 OR vor, wenn die Beschlussfassung durch deren Stimmen beeinflusst wurde. Übernahmerechtlich ist ein nicht durch unabhängige VR-Mitglieder beschlossener VR-Bericht gesetzeswidrig und muss neu erstellt werden.

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung FINMA vom 6. April 2011 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. II. F, Rz 69-70

(in casu Frage der aktienrechtlichen Gültigkeit offen gelassen für die Beschlussfassung eines Zweier-Ausschusses von interessenkonflikt-belasteten Mitgliedern des Verwaltungsrats über den VR-Bericht, welcher deswegen übernahmerechtlich nicht konform und daher unter Einschluss einer Fairness Opinion neu zu erstellen war)

Entscheid ergangen vor Inkrafttreten der neuen Finanzmarktinfrastrukturgesetzgebung am 1. Januar 2016Verfügung 468/03 vom 10. März 2011 in Sachen Genolier Swiss Medical Network SA, Erw. 2.4, Rz. 16-17