Verordnung der Übernahmekommission
über öffentliche Kaufangebote
(Übernahmeverordnung, UEV)
vom 21. August 2008 (Stand am 1. Januar 2016)
Von der Eidgenössischen Bankenkommission1 genehmigt am 24. September 2008
Die Kommission für öffentliche Kaufangebote (Übernahmekommission),
gestützt auf die Artikel 126, 131, 132 Absatz 3, 133 Absatz 2, 134 Absätze 3 und 5, 136 Absatz 1 und 138 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom 19. Juni 20152 (FinfraG),3
verordnet:
1. Kapitel: Allgemeine Bestimmungen
Art. 1 Zweck
Art. 21 Begriffe
Art. 4 Ausnahmen
2. Kapitel: Voranmeldung eines Angebotes
Art. 5 Grundsatz und Inhalt
Art. 6a und 6b1
Art. 71 Veröffentlichung
Art. 81 Wirkungen
3. Kapitel: Angebot
Art. 91 Gleichbehandlungsgrundsatz
Art. 9a1 Freiwillige Tauschangebote
Art. 11 Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe
Art. 12 Pflichten der Personen, die mit dem Anbieter zusammenwirken
Art. 13 Bedingungen des Angebotes
Art. 14 Dauer des Angebotes
Art. 15 Änderung eines Angebotes
4. Kapitel: Angebotsprospekt
1. Abschnitt: Allgemeines
Art. 17 Grundsätze
Art. 181 Veröffentlichung des Angebotsprospektes
2. Abschnitt: Inhalt
Art. 19 Angaben über den Anbieter
Art. 23 Angaben über die Zielgesellschaft
Art. 24 Zusätzliche Angaben im Fall öffentlicher Tauschangebote
Art. 25 Weitere Angaben
5. Kapitel: Prüfung des Angebotes
Art. 261 Prüfstelle
Art. 28 Aufgaben der Prüfstelle nach Veröffentlichung des Angebots
6. Kapitel: Bericht des Verwaltungsrates der Zielgesellschaft
Art. 30 Grundsätze
Art. 32 Interessenkonflikte
Art. 331 Veröffentlichung des Berichtes
Art. 341 Änderung des Angebotes
7. Kapitel: Abwehrmassnahmen der Zielgesellschaft
Art. 36 Gesetzwidrige Abwehrmassnahmen
Art. 371 Unzulässige Abwehrmassnahmen
8. Kapitel: Meldung von Transaktionen
Art. 43 Veröffentlichung
9. Kapitel: Veröffentlichung des Ergebnisses
Art. 45 Bedingtes Angebot
Art. 46 Nachfrist
10. Kapitel: Konkurrierende Angebote
Art. 48 Grundsätze im Fall mehrerer Angebote
11. Kapitel: Potenzielles Angebot
12. Kapitel: Verfahren
Art. 54 Ausschüsse
Art. 56 Parteien
Art. 58 Einsprache einer qualifizierten Aktionärin oder eines qualifizierten Aktionärs
Art. 611 Übrige Verfahren
Art. 63 Verfahrensgrundsätze
Art. 691
13. Kapitel: Inkrafttreten
1 Heute: Eidgenössische Finanzmarktaufsicht.
2 SR 954.1
3 Fassung gemäss Ziff. I der V der Übernahmekommission vom 19. Okt. 2015, von der FINMA genehmigt am 3. Dez. 2015 und in Kraft seit 1. Jan. 2016 (AS 2015 5319).
Praxis zu Art. 10 Abs. 1 UEV
Grundlagen der Best Price Rule
Ausfluss des übernahmerechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes
Durch die auf dem Gleichbehandlungsgrundsatz (vgl. Art. 127 Abs. 2 FinfraG) fussende Best Price Rule werden während der Dauer des Angebots sämtliche Angebotsempfänger geschützt, indem deren Ungleichbehandlung in Bezug auf die Gegenleistung für ihre Beteiligungspapiere ausgeschlossen ist.
Unterschiedlicher Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Best Price Rule
Der Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist in Art. 9 UEV geregelt und unterscheidet sich vom Anwendungsbereich der Best Price Rule: währenddem ersterer grundsätzlich keine Anwendung auf Beteiligungspapiere findet, auf die sich das Angebot nicht bezieht, stellt Art. 10 Abs. 1 UEV für letztere einzig auf den Erwerb von Beteiligungspapieren ab und unterschiedet weder zwischen kotierten und nicht kotierten noch zwischen vom Angebot erfassten und vom Angebot nicht erfassten Beteiligungspapieren.
Zum Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes vgl. im Einzelnen die Praxis und Kommentierung zu Art. 9 UEV.
Anwendungsbereich der Best Price Rule
Der Anwendungsbereich der Best Price Rule beinhaltet eine persönliche (wer?), zeitliche (wann?) und eine sachliche (was?) Komponente.
Zeitlicher Anwendungsbereich der Best Price Rule
Massgeblicher zeitlicher Anknüpfungspunkt: Vertragsschluss der Transaktion, nicht Vollzug
In Abgrenzung zu den Bestimmungen über den vorausgegangen Erwerb (Minimum Price Rule), ist massgeblicher zeitlicher Anknüpfungspunkt für die Anwendung der Best Price Rule der Vertragsschluss (d.h. der Zeitpunkt des Verpflichtungsgeschäftes) der Transaktion. Der Vollzugszeitpunkt der betreffenden Transaktion spielt dabei grundsätzlich keine Rolle und kann auch ausserhalb der Geltungsdauer der Best Price Rule liegen. Auf Transaktionen, deren Verpflichtungsgeschäft vor der Veröffentlichung des Angebots bzw. der Voranmeldung stattfand, sind somit nicht die Best Price Rule, sondern nur die Bestimmungen über den vorausgegangenen Erwerb (Minimum Price Rule) anwendbar, ausser es handle sich um eine sog. gekoppelte Gesamttransaktion.
Grundsatz: Anwendung der Best Price Rule erst ab Veröffentlichung des Angebots bzw. einer Voranmeldung
Gemäss Praxis der Übernahmekommission ist mit "Veröffentlichung des Angebots" die Publikation der Voranmeldung oder des Angebotsprospekts gemeint. Transaktionen vor diesem Zeitpunkt gelten als vorausgegangener Erwerb und unterstehen grundsätzlich nur der Mindestpreisregel (Minimum Price Rule), sofern die dafür massgeblichen Voraussetzungen gegeben sind (vgl. insbesondere Art. 135 Abs. 2 FinfraG i.V.m. Art. 43 FinfraV-FINMA) und keine sog. gekoppelte Gesamttransaktion vorliegt.
Ausnahmsweise Anwendung der Best Price Rule auf vorausgegangenen Erwerb bei gekoppelter Gesamttransaktion
Wird das Verpflichtungsgeschäft vor Veröffentlichung der Voranmeldung bzw. des Angebots abgeschlossen, ist es aber durch aufschiebende oder auflösende Bedingungen an das Zustandekommen des öffentlichen Angebot bzw. an dessen Erfolg geknüpft, liegt eine gekoppelte Gesamttransaktion vor, welche unter die Best Price Rule fällt.
Keine Anwendung der Best Price Rule trotz gekoppelter Gesamttransaktion bei parallelen notwendigen Bedingungen
Eine Verknüpfung eines vorausgegangenen Erwerbs mit dem Angebot - und damit eine grundsätzlich unter die Best Price Rule fallende sog. „gekoppelte Gesamttransaktion" - wird auch dann angenommen, wenn der Kaufvertrag und das öffentliche Angebot denselben Bedingungen unterworfen sind. Deckungsgleiche Bedingungen im Aktienkaufvertrag und im öffentlichen Angebot führen aber dann ausnahmsweise doch nicht zur Anwendung der Best Price Rule auf die gekoppelte Gesamttransaktion, wenn es sich um notwendige Bedingungen handelt, ohne die der Kauf bzw. das Angebot nicht (oder nur mit nicht zumutbaren Auflagen oder Bedingungen) vollzogen werden darf. Diesfalls gilt somit trotz parallelem Verlauf von Zustandekommen des Angebots und Vollzug des vorausgegangenen Erwerbs die Mindestpreisregel.
Keine Anwendung der Frist von sechs Monaten bei Rückkaufangeboten
Die erweiterte Frist der Best-Price-Rule von sechs Monaten nach Ablauf der Nachfrist kommt bei Rückkaufangeboten nicht zur Anwendung. Die gegenteilige Lösung würde eine unverhältnismässige Einschränkung des Emittenten darstellen, weil sie ihn bei einer positiven Kursentwicklung der Möglichkeiten berauben würde, eigene Beteiligungspapiere zu handeln.
Persönlicher Anwendungsbereich der Best Price Rule
Transaktionen von in gemeinsamer Absprache handelnden Personen
Für Personen, die im Hinblick auf ein Angebot in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe mit der Anbieterin handeln, gilt Art. 12 Abs. 1 FinfraV-FINMA sinngemäss (Art. 11 Abs. 1 UEV). Solche Personen haben die Pflichten nach Art. 12 UEV einzuhalten: Die Best Price Rule erfasst dementsprechend sowohl die Erwerbsgeschäfte der Anbieterin als auch jene der mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelnden Personen.
Wenn die Zielgesellschaft in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelt, werden die im Hinblick auf das Angebot durch die Zielgesellschaft vorgenommenen Änderungen von aktien- und optionsbasierten Plänen der Anbieterin zugerechnet. Die Änderungen und die davon betroffenen Beteiligungen gelten daher als materiell vom Angebot mitumfasst, weshalb der Gleichbehandlungsgrundsatz und insbesondere die Best Price Rule auch auf diese Titel anzuwenden ist.
Sachlicher Anwendungsbereich der Best Price Rule
Weiterer sachlicher Anwendungsbereich der Best Practice Rule
Die Best Price Rule ist auf jeden Erwerb von Beteiligungspapieren der Zielgesellschaft und auf jeden Erwerb von Beteiligungsderivaten und auf die Angebote, die sich auf solche beziehen, anwendbar, unabhängig davon, ob die Beteiligungspapiere oder Beteiligungsderivate kotiert oder vom Angebot erfasst sind.
Best Price Rule und Mitarbeiterbeteiligungsprogramme
Best Price Rule und Barausgleich
Die Best Price Rule gelangt zur Anwendung, wenn der Anspruch der unter einem Mitarbeiterbeteiligungsplan oder Vergütungsreglement berechtigten Personen auf physische Lieferung der Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft aufgrund einer im Hinblick auf das Angebot erfolgenden Anpassung nur noch indirekt bzw. über eine Ersatzhandlung (Barausgleich) erfüllt werden soll.
Geht ein im Hinblick auf das Angebot eingeführter Barausgleich auf eine ursprünglich in CHF festgelegte Vergütung zurück, welche aufgrund der Reglementsanpassung nicht mehr in Aktien der Zielgesellschaft, sondern nur noch in bar ausgerichtet wird, stellen sich keine Fragen im Zusammenhang mit einem allfälligen Erwerb von Aktien der Zielgesellschaft über dem Angebotspreis mehr und kann die entsprechende Barzahlung daher die Best Price Rule nicht verletzen.
Ausnahme von der Best Price Rule für die Fortführung bestehender Mitarbeiterbeteiligungsprogramme
Transaktionen in Beteiligungspapieren (und Beteiligungsderivaten) der Zielgesellschaft im Rahmen der Fortführung bereits vor Lancierung des Angebots bestehender Mitarbeiterbeteiligungsprogramme, inklusive Zuteilung und Modalitäten, zwecks Erfüllung (arbeits-)vertraglicher Verpflichtungen können unter Umständen gemäss Art. 4 Abs. 1 UEV von der Anwendung der Best Price Rule ausgenommen werden.
Keine Anwendung der Best Practice Rule auf sog. Phantom Stocks oder Cash Awards
Sehen sog. Cash Awards oder Phantom Stocks der Zielgesellschaft keine Lieferung von Aktien vor, sondern verschaffen sie den Berechtigten lediglich einen Anspruch auf eine Geldzahlung, deren Höhe sich nach dem Aktienkurs der Zielgesellschaft berechnet, qualifiziert deren Abgeltung nicht als Erwerb einer Anwartschaft auf eine Aktie der Zielgesellschaft. Es handelt sich vielmehr lediglich um die Abgeltung eines Anspruches auf eine Geldzahlung. Ein solcher Vorgang untersteht nicht der Best Price Rule, da es an einem relevanten Erwerb seitens der Zielgesellschaft fehlt. Vorbehalten bleiben (Umgehungs-)Konstellationen, falls trotz vereinbartem Cash Settlement in Wahrheit gleichwohl eine Realerfüllung angestrebt wäre oder typischerweise erfolgen würde.
Die Zuteilung von neuen Aktien bzw. die Aufhebung von Sperrfristen in Bezug auf zugeteilte Aktien fällt nicht unter die Best Practice Rule
Bei der im Hinblick auf ein Angebot erfolgenden Aufhebung von Sperrfristen in Bezug auf zugeteilte Aktien der Zielgesellschaft bzw. bei der Zuteilung weiterer Aktien im Rahmen eines vorbestanden Long-Term-Incentive-Plan (LTIP) der Zielgesellschaft handelt es sich nicht um einen Erwerb von Beteiligungspapieren im Sinne von Art. 10 Abs. 1 UEV. Diese Handlungen fallen daher nicht unter den sachlichen Anwendungsbereich der Best Price Rule.
Zulässigkeit des Umtauschs von gesperrten Aktien der Zielgesellschaft in gesperrte Aktien der Anbieterin
Der Umtausch von gesperrten Aktien der Zielgesellschaft in gesperrte Aktien der Anbieterin mit Ersatz des auf den so getauschten gesperrten Aktien der Zielgesellschaft entfallenden Baranteils durch Aktien der Anbieterin, die die berechtigten Mitarbeiter durch den Tausch freier Aktien der Zielgesellschaft erwerben, führt zu keiner Benachteiligung bzw. Schlechterstellung der Publikumsaktionäre gegenüber den am Beteiligungsprogramm teilnehmenden Personen, womit die Best Price Rule gewahrt ist.
Bestimmung des für die Best Price Rule massgebenden Preises
Massgeblicher Angebotspreis
Grundsatz
Der für die Best Price Rule massgebliche Angebotspreis entspricht dem vom Anbieter in der Voranmeldung bzw. im Angebotsprospekt aufgeführten Preis und der so ermittelte Wert bleibt für die gesamte Dauer des Angebots der massgebliche Referenzpreis für die Best Price Rule, sofern nicht aufgrund eines in der Voranmeldung oder im Angebotsprospekt ausbedungenen Preisreduktionsvorbehaltes eine Herabsetzung des massgeblichen Angebotspreises aufgrund des Eintritts von allfälligen Verwässerungseffekten, namentlich der Ausschüttung von Dividenden, welche vor dem Vollzug des Angebots eintreten, erfolgt.
Berücksichtigung von Preisreduktionsvorbehalten zulässig
Ein Preisreduktionsvorbehalt in der Voranmeldung für den Eintritt von Verwässerungseffekten, die vor Vollzug des Angebots eintreten (z.B. Ausschüttung von Dividenden), ist zulässig (vgl. dazu die Kommentierung und Praxis zu Art. 5 UEV). Für die Best Price Rule ist in einem solchen Fall der Angebotspreis massgebend, der im Zeitpunkt des jeweiligen Erwerbs ausserhalb des Angebots gilt. Die Best Price Rule ist damit nicht verletzt, wenn der Anbieter vor dem Eintritt eines Verwässerungseffekts Beteiligungspapiere zu einem den (später reduzierten) Angebotspreis übersteigenden Preis erwirbt.
Demnach kann für die Best Price Rule nicht einfach auf den Preis abgestellt werden, den ein Anbieter in seiner Voranmeldung veröffentlicht. Vielmehr ist einer allfälligen nachträglichen Korrektur des Angebotspreises Rechnung zu tragen, wenn es um die Frage des für die Best Price Rule relevanten Preises geht.
Kein Erwerb über dem Angebotspreis anstelle eines Preisreduktionsvorbehalts
Verzichtet die Anbieterin ausdrücklich auf die Möglichkeit, den Angebotspreis bei Eintritt eines Verwässerungseffekts entsprechend zu reduzieren, darf sie bis zum Eintritt des Verwässerungseffekts nicht Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft zu einem den Angebotspreis um den Betrag des Verwässerungseffekts übersteigenden Preis erwerben, auch wenn damit im Ergebnis das Gleiche erreicht würde wie bei einem Preisreduktionsvorbehalt. Ein solches Vorgehen würde gegen die Best Price Rule verstossen. Denn der Angebotspreis ist der Referenzpreis für die Best Price Rule und bleibt dies für die gesamte Dauer des Angebots, falls keine im Angebot vorgesehene Herabsetzung wegen eines Verwässerungseffektes erfolgt.
Währungsumrechnung bei Fremdwährungsangebot
Erfolgt im Fall eines Fremdwährungsangebots ein Erwerb von in CHF gehandelten Aktien der Zielgesellschaft in CHF, kann für die Zwecke der Best Price Rule auf den Wechselkurs unmittelbar vor dem Zeitpunkt des Erwerbs bzw. der Abgeltung abgestellt werden. Dabei ist vom Mittelkurs, d.h. vom arithmetischen Mittel zwischen Geld- und Briefkurs auszugehen.
Analoge Anwendung der Regelung zur Festlegung und Bewertung anderer wesentlicher Leistungen beim vorausgegangenen Erwerb
Die Regeln von Art. 43 Abs. 4 FinfraV-FINMA zur Festlegung und Bewertung anderer wesentlicher Leistungen beim vorausgegangenen Erwerb kommen analog auch für die Festlegung des gemäss der Best Price Rule relevanten Angebotspreises zur Anwendung. Demzufolge ist es Aufgabe der Prüfstelle, im Anwendungsbereich der Best Price Rule abzuklären, ob zusätzliche geldwerte Leistungen bestehen und diese nötigenfalls zu bewerten.
Best Price Rule und spezifische Geschäfte von Banken und Fondsleitungsgesellschaften
Kundengeschäfte
Kundengeschäfte mit Beteiligungspapieren (und Finanzinstrumenten) der Zielgesellschaft fallen nicht unter die Best Price Rule, soweit es sich um echte Kommissionsgeschäfte, d.h. um Geschäfte ohne Beratung oder Vermögensverwaltung handelt. Bei anderen Kundengeschäften, insb. beim Vermögensverwaltungsgeschäft, ist die Best Price Rule einzuhalten.
Market Making
Beim Market Making sind hinsichtlich der Anwendbarkeit der Best Price Rule das Ermessen bei der Vornahme des Market Making, die Liquidität des betreffenden Marktes sowie das Bestehen gesetzlicher oder regulatorischer Bestimmungen, welche gegebenenfalls zur Vornahme eines Market Making verpflichten, zu beachten.
Eigengeschäfte zwecks Absicherung von Marktrisiken (Delta Hedging)
Hinsichtlich bereits ausgegebenen Optionen
Eigengeschäfte zwecks Delta Hedging hinsichtlich bereits ausgegebener Optionen fallen nicht unter die Best Price Rule.
Hinsichtlich künftig auszugebenden Optionen
Eigengeschäfte zwecks Delta Hedging hinsichtlich künftig auszugebender Optionen fallen unter die Best Price Rule.
Anlageentscheide einer Fondsleitungsgesellschaft
Bei Anlageentscheiden einer Fondsleitungsgesellschaft ist die Best Price Rule zu beachten, wenn die Anlageentscheide nicht unabhängig von der Fondsleitungsgesellschaft getroffen werden, sondern dem Anbieter bzw. einer mit ihm in gemeinsamer Absprache handelnden Person zuzurechnen sind.
Berechnung des für die Best Price Rule relevanten Preises bei Aktienkäufen (Berücksichtigung von Transaktionskosten)
Kauft eine Anbieterin nach Veröffentlichung der Voranmeldung Aktien der Zielgesellschaft von einer Drittpartei, sind für die Berechnung des für die Best Price Rule relevanten Kaufpreises die von der Anbieterin möglicherweise übernommenen Transaktionskosten der Drittpartei nicht zu berücksichtigen, wenn der der Drittpartei bezahlte Nettopreis dem Angebotspreis entspricht. Zumindest für Aktien der Zielgesellschaft, die bei einer Schweizer Bank deponiert sind, fallen ebenfalls keine zusätzlichen (Transaktions-)Kosten an.
Ausnahmen von der Pflicht zur Unterbreitung einer Baralternative
Vgl. dazu die Praxis und Kommentierung zu Art. 9a UEV und zu Art. 9a Abs. 1 UEV.
Ausnahmen von der Best Price Rule
Allgemeines
Falls die Anwendung der Best Price Rule die Zielgesellschaft bei ihrer Geschäftstätigkeit oder bei der Erfüllung ihrer Verpflichtungen hindert, kann die Übernahmekommission aus wichtigen Gründen um eine Ausnahme im Sinne von Art. 4 Abs. 1 UEV ersucht werden. Eine derartige Ausnahme wird allerdings nur gewährt, wenn die Zielgesellschaft aus rechtlichen oder ökonomischen Gründen zwingend darauf angewiesen ist, die fraglichen Transaktionen zu tätigen, beispielsweise um bestehende Verpflichtungen unter oder Anwartschaften und Rechte aus Mitarbeiterbeteiligungsplänen zu erfüllen bzw. zu bedienen.
Ausnahme von der Best Price Rule bei Hedging-Transaktionen
Eine Ausnahme von der Einhaltung der Best Price Rule kann für Hedging-Transaktionen, die nicht mit dem Umtauschangebot zusammenhängen (in casu Erwerb und Verkauf von Aktien der Zielgesellschaft durch die mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelnde Bank zur Absicherung von Marktrisiken für zwei von der Bank ausgegebene Indexzertifikate), gewährt werden.
Best Price Rule im Rahmen von Konkurrenzangeboten
Wird nach Lancierung eines konkurrierenden Angebots das vorhergehende Angebot aufgrund der Anwendung der Best Price Rule geändert, indem der höhere Kaufpreis auf alle Andienungen unter dem vorhergehenden Angebot Anwendung findet, gilt das Widerrufsrecht für bereits abgegebene Andienungserklärungen gemäss Art. 51 Abs. 2 UEV mit Blick auf die Wahrung der freien und informierten Entscheidung der Angebotsempfänger nichtsdestotrotz für beide Angebote, also insbesondere auch für das vorhergehende Angebot, für das ein höherer Angebotspreis gilt. Beide Anbieter müssen in einer Ergänzung ihres Angebotsprospekts auf die Möglichkeit des Widerrufs der Andienungserklärungen hinweisen.
Verfügung 624/03 vom 29. April 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 1.2.2 Rz. 9-10, Erw. 1.2.3 Rz. 11-12 und Erw. 2 Rz. 20-24
1. Gleichbehandlungsprinzip und Best Price Rule
[...]
1.2 Anwendungsbereich der Best Price Rule
[...]
1.2.2 Zeitlicher Anwendungsbereich
[9] In zeitlicher Hinsicht gilt die Best Price Rule vom Zeitpunkt der Veröffentlichung des Angebotsprospekts bzw. der Voranmeldung bis sechs Monate nach Ablauf der Nachfrist (Art. 10 Abs. 1 UEV). Der zeitliche Anwendungsbereich der Best Price Rule knüpft grundsätzlich an den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses an und die Best Price Rule findet – vorbehalts sog. gekoppelter Gesamttransaktionen, welche eine Verknüpfung der vorausgehenden Transaktion mit dem öffentlichen Angebot durch Bedingungen oder auf andere Weise bewirken – keine Anwendung auf Transaktionen, deren Verpflichtungsgeschäft vor der Veröffentlichung des Angebotsprospekts bzw. der Voranmeldung stattfand. Der Vollzugszeitpunkt der betreffenden Transaktion spielt dabei grundsätzlich keine Rolle und kann auch ausserhalb der Geltungsdauer der Best Price Rule liegen (Tatjana Linder, Die Best Price Rule im schweizerischen Übernahmerecht unter besonderer Berücksichtigung der Cross Conditionality, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 97 und 124 f.; Rudolf Tschäni/Hans-Jakob Diem/Jacques Iffland/Tino Gaberthüel, Öffentliche Kaufangebote, Zürich/Basel/Genf 2014, Rn 675; Empfehlung 227/01 vom 9. März 2005 in Sachen Büro-Fürrer AG, Erw. 2).
[10] Im vorliegenden Fall werden die Mitarbeiterbeteiligungspläne der Zielgesellschaft im Hinblick auf das öffentliche Übernahmeangebot auf Syngenta in Übereinstimmung mit den in Sachverhalt Bst. I beschriebenen Grundsätzen (CoC-Klauseln; Barausgleich; Verkürzung der Ausübungsfristen) präzisiert bzw. abgeändert (zur Praxis des materiellen Einbezugs von Finanzinstrumenten vgl. auch Tatjana Linder, Die Best Price Rule im schweizerischen Übernahmerecht unter besonderer Berücksichtigung der Cross Conditionality, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 148 f.; Dieter Gericke/Karin Wiedmer, Kommentar Übernahmeverordnung (UEV), Zürich/Basel/Genf 2011, Rn 30 zu Art. 10). Zudem ist die Erfüllung der aus den präzisierten bzw. abgeänderten Mitarbeiterbeteiligungsplänen resultierenden rechtlich durchsetzbaren Verpflichtungen der Zielgesellschaft auf den Erfolg des öffentlichen Übernahmeangebots auf Syngenta bedingt. Die auf Basis der entsprechenden präzisierten bzw. abgeänderten Mitarbeiterbeteiligungspläne erfolgenden Barabgeltungstransaktionen liegen somit im (zeitlichen) Anwendungsbereich der Best Price Rule.
1.2.3 Sachlicher Anwendungsbereich (erfasste Beteiligungspapiere)
[11] Die Best Price Rule ist auf jeden Erwerb von Beteiligungspapieren der Zielgesellschaft und auf jeden Erwerb von Beteiligungsderivaten und auf die Angebote, die sich auf solche beziehen, anwendbar, unabhängig davon, ob die Beteiligungspapiere oder Beteiligungsderivate vom Angebot erfasst sind (Art. 10 Abs. 1 und 2 UEV; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Quadrant AG vom 30. November 2010, Erw. 12.1; Verfügung 416/03 vom 28. Dezember 2009 in Sachen Jelmoli Holding AG, Erw. 1.1 und 1.2; Tatjana Linder, Die Best Price Rule im schweizerischen Übernahmerecht unter besonderer Berücksichtigung der Cross Conditionality, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 118; Urs Schenker, Schweizerisches Übernahmerecht, Bern 2009, S. 274).
[12] Die Best Price Rule muss auch dann zur Anwendung gelangen, wenn der Anspruch der unter den Mitarbeiterbeteiligungsplänen berechtigten Personen auf physische Lieferung (der Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft) indirekt bzw. über eine Ersatzhandlung erfüllt werden soll, wie im vorliegenden Fall, in welchem der Anspruch auf physische Lieferung aufgehoben und sämtliche sich noch nicht im Eigentum von Berechtigten befindlichen Aktien in bar ausgeglichen werden sollen (vgl. Sachverhalt Bst. I). Abwicklungstechnisch betrachtet entfällt mit der Aufhebung des Anspruchs auf physische Lieferung der Aktien und der Vereinbarung eines entsprechenden Barausgleichs auf Seiten der Zielgesellschaft die Notwendigkeit für die Beschaffung bzw. den Erwerb einer entsprechenden Anzahl eigener Aktien und deren anschliessende Zuteilung an die jeweils Berechtigten, währenddem sich Letztere nicht mehr mit dem Gedanken einer allfälligen Andienung der erhaltenen Aktien ins Angebot des Anbieters auseinanderzusetzen brauchen.
[...]
2. Ausnahme von der Best Price Rule bzw. vom Gleichbehandlungsprinzip
[20] Gemäss Art. 4 Abs. 1 UEV kann die Übernahmekommission von Amtes wegen oder auf Gesuch hin Ausnahmen von einzelnen Bestimmungen der Übernahmeverordnung gewähren, sofern diese durch überwiegende Interessen gerechtfertigt sind. Diese Regelung ermöglicht der Übernahmekommission eine dem Einzelfall angemessene Lösung zu finden, wo sich eine solche durch überwiegende Interessen rechtfertigt oder wo eine buchstabengetreue Anwendung der UEV zu einem Ergebnis führt, das nicht mit dem Gesetzeszweck vereinbar ist(Dieter Gericke/Karin Wiedmer, Kommentar Übernahmeverordnung (UEV), Zürich/Basel/Genf 2011, Rn 6 zu Art. 4).
[21] Soweit die Zielgesellschaft – wie vorliegend – in die unter der Best Price Rule bestehenden Verpflichtungen einbezogen wird, kann sie dementsprechend bei der Übernahmekommission aus wichtigen Gründen eine Ausnahme im Sinne von Art. 4 Abs. 1 UEV beantragen, falls die Anwendung der Best Price Rule die Zielgesellschaft bei ihrer Geschäftstätigkeit oder bei der Erfüllung ihrer Verpflichtungen hindert. Eine derartige Ausnahme wird allerdings nur gewährt, wenn die Zielgesellschaft aus rechtlichen oder ökonomischen Gründen zwingend darauf angewiesen ist, die fraglichen Transaktionen (Kauf eigener Aktien oder Leistung eines Barausgleichs etc.) zu tätigen, beispielsweise um bestehende Verpflichtungen unter oder Anwartschaften und Rechte aus Mitarbeiterbeteiligungsplänen zu erfüllen bzw. zu bedienen (vgl. dazu auch Empfehlung 307/02 vom 16. Februar 2007 in Sachen Bank Sarasin & Cie AG, Erw. 6.2 ff.; vgl. Urs Schenker, Schweizerisches Übernahmerecht, Bern 2009, S. 279).
[22] Die Gesuchstellerin ersucht die Übernahmekommission mit dem Eventualantrag Ziffer 3. ihres Gesuchs vom 7. April 2016 (vgl. Sachverhalt Bst. G) um Gewährung einer Ausnahme von der Pflicht zur Gleichbehandlung aller Anleger, einschliesslich von der Best Price Rule. Die Gewährung einer solche Ausnahme würde der Zielgesellschaft ermöglichen, die Outstanding Awards bei Eintritt eines Trigger Events anlässlich des Zweiten Vollzugs jeweils zum vorgesehenen Angebotspreis von USD 465 zuzüglich der Spezialdividende (im Fall von Optionen: abzüglich des Ausübungspreises) in Form einer Barabfindung abzugelten, ohne befürchten zu müssen, dass eine solche Barabgeltungstransaktion die Best Price Rule verletzt und eine Erhöhung des Angebotspreises bewirkt (vgl. dazu Sachverhalt Bst. I).
[23] Vorliegend erscheint die Gewährung einer entsprechenden Ausnahme gerechtfertigt, da die Zielgesellschaft (i) aus rechtlichen Gründen zur Erfüllung von Verpflichtungen unter oder zur Bedienung von Anwartschaften und Rechten aus ihren Mitarbeiterbeteiligungsplänen verpflichtet ist und (ii) durch die beschriebenen Vorgänge – d.h. die geplanten Barabgeltungstransaktionen, welche die zusätzliche Abgeltung der Spezialdividende vorsehen (vgl. dazu Sachverhalt Bst. I) – weder eine ökonomische Besserstellung der unter den Mitarbeiterbeteiligungsplänen berechtigten Personen anstrebt noch eine solche hierdurch materiell bewirkt. Vielmehr wird mit den entsprechenden Barabgeltungstransaktionen die finanzielle Gleichstellung der unter den Mitarbeiterbeteiligungsplänen berechtigten Personen mit den Angebotsempfängern des öffentlichen Kaufangebots der Anbieterin erreicht: Die unter den Mitarbeiterbeteiligungsplänen berechtigten Personen erhalten nach Eintritt eines Trigger Events anlässlich des Zweiten Vollzugs zwar rein formal betrachtet mehr als den massgeblichen Angebotspreis – als Entschädigung für eine Syngenta-Aktie beispielsweise den entsprechenden Barabfindungsbetrag von USD 465 zuzüglich CHF 5 (umgerechnet allenfalls in die Währung, auf die die Konti lauten, worauf diese Beträge ausbezahlt werden; vgl. Sachverhalt Bst. I) – in materieller Hinsicht erhalten sie jedoch denselben Betrag, den die Angebotsempfänger im Rahmen des öffentlichen Kaufangebots der Anbieterin bekommen.
[24] Dem Eventualantrag Ziffer 3. der Gesuchstellerin (vgl. Sachverhalt Bst. G) auf Gewährung einer Ausnahme von der Pflicht zur Gleichbehandlung aller Anleger, einschliesslich von der Best Price Rule, wird stattgegeben. Die Prüfstelle hat die entsprechenden Barabgeltungstransaktionen zu überwachen.
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