[Non-binding translation of the Swiss Confederation]
Extract from the Ordinance of the Swiss Financial Market
Supervisory Authority on Financial Market Infrastructures
and Market Conduct in Securities and Derivatives Trading
(FINMA Financial Market Infrastructure Ordinance, FMIO-FINMA)
of 3 December 2015 (Status as of 1 January 2016)
Chapter 5: Disclosure of Shareholdings
Section 1: Notification Duty
Art. 10 Principles
Art. 11 Indirect acquisition and indirect sale
Art. 12 Trading in concert or as an organised group
Art. 13 Emergence of the notification duty
Art. 14 Calculation of the positions requiring notification
Art. 15 Equity derivatives
Art. 16 Other facts requiring notification
Art. 17 Securities lending and similar transactions
Art. 18 Collective investment schemes
Art. 19 Banks and securities dealers
Art. 20 Takeover procedure
Art. 21 Preliminary ruling
Section 2: Notification and Publication
Art. 22 Contents of the notification
Art. 23 Supplementary details
Art. 24 Notification periods
Art. 25 Publication
Art. 26 Exemptions and easing provisions
Section 3: Monitoring
Art. 27 Disclosure office
Art. 28 Procedure
Art. 29 Investigations
Chapter 6: Duty to make an Offer
Seciton 1:
Art. 30 Applicable provisions
Art. 31 Principle
Art. 32 Indirect acquisition
Art. 33 Trading in concert or as an organised group
Art. 34 Calculation of the threshold
Art. 35 Definition of the duty to make an offer
Art. 36 Transfer of the duty to make an offer to the acquiring person
Art. 37 Return of the duty to make an offer
Art. 38 Duty to make an offer and conditions
Art. 39 Period
Section 2: Exceptions to the Duty to make an Offer
Art. 40 General exceptions
Art. 41 Particular exceptions
Section 3: Determining the Offer Price
Art. 42 Stock exchange price
Art. 43 Price of the previous acquisition
Art. 44 Indirect prior acquisition
Art. 45 Settlement of the offer price
Art. 46 Evaluation of securities
Art. 47 Exceptions
Chapter 7: Cooperation between FINMA, the Takeover Board and Stock Exchanges
Art. 48
Chapter 8: Final Provisions
Art. 49 Repeal and amendment of other legislation
Art. 50 Transitional provision on the disclosure of shareholdings
Art. 50a1 Transitional Provision to the Amendment of 26 January 2017
Art. 51 Commencement
Praxis zu Art. 34 Abs. 2 FinfraV-FINMA (vormals Art. 32 Abs. 2 BEHV-FINMA)
Abstellen auf effektiv ausgegebene Aktien namentlich bei bedingter Kapitalerhöhung
Im Unterschied zur Festlegung des Grenzwertes gemäss Abs. 1 (Gesamtzahl der Stimmrechte gemäss Eintrag im Handelsregister) berechnet sich die Höhe der Beteiligung des einzelnen Aktionärs gemäss Art. 32 Abs. 2 BEHV-FINMA aufgrund sämtlicher in dessen Eigentum stehender Aktien, inklusive der gegebenenfalls noch nicht im Handelsregister eingetragenen Aktien). Aufgrund dieser unterschiedlichen Berechnungsgrundlage kann insbesondere der Erwerb von bereits ausgegebenem aber noch nicht im Handelsregister eingetragenem bedingtem Aktienkapital eine vorübergehende Überschreitung des Grenzwertes und damit theoretisch die Angebotspflicht auslösen. Zur Vermeidung eines solchen theoretischen Resultats, welches die wirtschaftliche Realität nicht sachgerecht reflektieren würde, kann unter gewissen Voraussetzungen eine Ausnahme von der Angebotspflicht im Sinne von Art. c FinfraG gewährt werden. Vgl. dazu die Praxis und Kommentierung zu Art. c FinfraG.
Berücksichtigung der "freien" Aktien bei koordinierter Stimmrechtsausübung mittels Aktionärbindungsvertrag
Von den Parteien eines Aktionärbindungsvertrags (ABV) gehaltene Aktien, die den Bestimmungen des ABV grundsätzlich nicht unterworfen sind, sondern als "frei" bezeichnet werden, sind für die Frage der Überschreitung des Grenzwerts durch eine koordinierte Ausübung von Stimmrechten (vgl. dazu die Praxis und entsprechende Kommentierung zu Art. 135 Abs. 1 FinfraG und Art. 31 BEHV-FINMA) ebenfalls dem Aktienbestand der ABV-Parteien zuzurechnen.
Berücksichtigung von eigenen Aktien bei koordinierter Stimmrechtsausübung
Die von in gemeinsamer Absprache oder als Gruppe handelnden Personen i.S.v. Art. 33 FinfraV-FINMA (vgl. dazu die Praxis und Kommentierung zu Art. 135 Abs. 1 FinfraG und Art. 33 FinfraV-FINMA) gehaltenen eigenen Aktien der Zielgesellschaft stellen trotz ruhendem Stimmrecht (Art. 659a Abs. 1 OR) „Stimmrechte vermittelnde Beteiligungspapiere“ i.S.v. Art. 34 Abs. 1 FinfraV-FINMA dar und sind daher für die Frage der Überschreitung des Grenzwerts ebenfalls dem Aktienbestand der in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe handelnden Personen zuzurechnen
Weitere Praxis und Kommentierung
Vgl. im Übrigen, namentlich zum massgeblichen Zeitpunkt für die Überschreitung des Grenzwertes, die Praxis und Kommentierung zu Art. 135 Abs. 1 FinfraG.
1. Ausgangslage
[...]
[3] Der ABV erstreckt sich nur auf 37.05% (S+B Holding AG) und 2% (Gebuka) der von S+B KG bzw. Gerold Büttiker an der Zielgesellschaft gehaltenen Aktien. Die restlichen von S+B KG (über die S+B KG-Aktionäre) bzw. von Gerold Büttiker gehaltenen S+B-Aktien gelten gemäss ABV als „frei". Gemäss Praxis der Übernahmekommission sind jedoch auch „freie Aktien" dem Bestand der durch den Aktionärsbindungsvertrag gebundenen Parteien zuzurechnen (vgl. Empfehlung 218/02 vom 24. November 2004 in Sachen Helvetia Patria Holding AG, Erw. 3.4; Empfehlung 198/01 vom 4. Juni 2004 in Sachen Vontobel Holding AG, Erw. 2.1.2, zustimmend Urs Schenker, Schweizerisches Übernahmerecht, Bern 2009, S. 125). Dass eine solche Zurechnung für die von Gerold Büttiker gehaltenen „freien" S+B-Aktien zu erfolgen hat, wurde in Empfehlung VI, Erw. 2.3, explizit festgehalten. Für die von S+B KG (über die S+B KG-Aktionäre) gehaltenen "freien" S+B-Aktien kann indes nichts anderes gelten. Damit sind sowohl die „freien" S+BAktien von Gerold Büttiker als auch diejenigen, die von S+B KG (über die S+B KG-Aktionäre) gehalten werden der ABV-Gruppe zuzurechnen, womit diese gegenwärtig insgesamt 75.35% der Stimmrechte an S+B AG hält.
[4] Die Gesuchstellerinnen hingegen zählen die von der S+B KG (indirekt) gehaltenen „freien" S+B-Aktien nicht zum Bestand der ABV-Gruppe. Dies führt dazu, dass sie in ihren Anträgen (vgl. Sachverhalt lit. H) zwischen den vom ABV erfassten und den „freien" Aktien unterscheiden, von der vorliegenden Verfügung abweichende Gruppeneinteilungen und -bezeichnungen verwenden und darauf basierend verschiedene Szenarien umschreiben, welche bei Einbezug der „freien" Aktien nicht unterschieden werden müssten. Der in der vorliegenden Verfügung verwendete Begriff der ABV-Gruppe entspricht daher nicht demjenigen, den die Gesuchstellerinnen in ihren Anträgen verwenden.
[...]
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