Vgl. dazu die Praxis und Kommentierung zu Art. 11 Abs. 1 UEV.

Unter dem Kriterium "Mehrheit von Stimmrechten oder Kapitalanteilen" i.S.v. Art. 10 Abs. 2 lit. c. BEHV-FINMA handeln alle durch die Anbieterin direkt oder indirekt kontrollierten Gesellschaften in gemeinsamer Absprache i.S.v. Art. 33 FinfraV-FINMA i.V.m. Art. 10 Abs. 2 lit. c BEHV-FINMA.

Bei einem sog. Unterordnungskonzern bildet die oberste Person (oder Gesellschaft) als indirekter Halter zusammen mit dem von ihm beherrschten direkten Halter und allen dazwischengeschalteten Einheiten eine Gruppe im Hinblick auf die Beherrschung der Zielgesellschaft.

Zur abgestimmten Verhaltensweise bei Zusammenfassung zu einem Konzern oder einer Unternehmensgruppe durch eine Mehrheit von Stimmrechten oder durch anderweitige Beherrschung i.S.v. Art. 10 Abs. 2 lit. c BEHV-FINMA im allgemeinen übernahmerechtlichen Kontext, vgl. die Praxis und Kommentierung zu Art. 11 Abs. 1 UEV.

Anwendbarkeit von Art. 33 FinfraV-FINMA bejaht bei einem Aktionärbindungsvertrag der Hauptaktionäre (zusammen 92%) zwecks Erhaltung der Selbständigkeit der Zielgesellschaft, unter anderem mit Vorschriften zur Übertragungsbeschränkung von Aktien der Zielgesellschaft (Vorhand- und Vorkaufsrechte) sowie mit Bestimmungen über die Zusammensetzung des Verwaltungsrats und die einvernehmliche und einstimmige Beschlussfassung in wichtigen Angelegenheiten.

Die auf wesentliche Veränderungen im Verwaltungsrat der Gesellschaft abzielende Vereinbarung zwischen Aktionären (in casu mit einem gemeinsamen Stimmenanteil von 24.53 %) stellt auch dann ein abgestimmtes Verhalten im Hinblick auf die Beherrschung dar, wenn sich der angestrebte Erfolg nicht oder nur teilweise einstellt.

Anwendbarkeit von Art. 33 FinfraV-FINMA bejaht beim Abschluss einer Konsortialvereinbarung durch mehrere unabhängige Parteien zwecks indirekter Übernahme eines Kontrollpakets und Festlegung einer Strategie für die Zielgesellschaft.

Wird die Zielgesellschaft dadurch in einen Poolvertrag zwischen strategisch wichtigen Kooperationspartnern, der sich auf die Ausübung der von ihnen gehaltenen Stimmrechte an der Zielgesellschaft bezieht, eingebunden, dass (i) die Poolversammlungen vom VR-Präsidenten der Zielgesellschaft einberufen und geleitet werden, an denen er mit beratender Stimme teilnimmt und (ii) der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft und die Poolmitglieder ein Bereinigungsverfahren durchführen, wenn die Beschlüsse der Poolversammlung von den Anträgen des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft an die Generalversammlung abweichen, dann handelt die Zielgesellschaft in gemeinsamer Absprache mit den Poolmitgliedern.

Bringt eine nicht durch einen Aktionärbindungsvertrag gebundene bestehende Gruppe von Familienaktionären mit einem dominierenden Aktionär ihre Beteiligung an der Zielgesellschaft in eine von ihr gehaltene Gesellschaft ein und ermöglicht sie weiteren Aktionären (in casu das Management) der Zielgesellschaft, ihre Aktien an der Zielgesellschaft ebenfalls in diese Gesellschaft einzubringen, und schliessen alle Beteiligten einen Aktionärbindungsvertrag ab, der primär die Zusammensetzung des Verwaltungsrates sowie Übertragungsbeschränkungen für die Aktien der betreffenden Gesellschaft zum Inhalt hat, und verliert dabei der dominierende Familienaktionär seine relative Stärke und Unabhängigkeit betreffend die Ausübung der Stimmrechte der neu von der genannten Gesellschaft gehaltenen Aktien an der Zielgesellschaft, dann liegt die Bildung einer neuen Gruppe vor, welche grundsätzlich die Angebotspflicht auslöst, wenn der von der Gruppe gehaltene Anteil an der Zielgesellschaft den relevanten Grenzwert von Art. 135 Abs. 1 FinfraG überschreitet.

Mehrere (bestehende und künftige) Aktionäre bilden vorübergehend eine Gruppe, wenn sie ihr Stimmrechtsverhalten an der Generalversammlung der Zielgesellschaft abstimmen und sich im Hinblick auf die Sanierung der Zielgesellschaft über die Gewährung einer Lock-up-Verpflichtung und eines Verwässerungsschutzes hinaus koordinieren.

Eine Vereinbarung zwischen der Hauptaktionärin und einem künftigen Ankeraktionär der Zielgesellschaft, mit welcher dem künftigen Ankeraktionär das Recht zur Bezeichnung einer Minderheit von Verwaltungsratsmitgliedern eingeräumt wird, ohne dass weitergehende Stimmbindungen oder Vetorechte im Hinblick auf die Willensbildung oder Beschlussfassung im Verwaltungsrat oder in Bezug auf die strategische Ausrichtung der Zielgesellschaft oder auf strategische Entscheidungen in der Zukunft vereinbart wurden, kann für sich allein genommen keine angebotspflichtige Gruppe entstehen lassen.

Soweit namentlich zwischen den einzelnen Käufern keine Vereinbarungen oder Koordination im Hinblick auf die Beherrschung und auch keine anderweitigen Anhaltspunkte für ein kontrollrelevantes Zusammenwirken vorliegen, besteht eine angebotspflichtige Gruppe weder zwischen Verkäuferin und der ein Kontrollpaket zwecks Privatplatzierung kurzfristig erwerbenden Bank, noch zwischen letzterer und den erwerbenden Investoren noch zwischen den je selbständig in eigenem Namen und auf eigene Rechnung erwerbenden Investoren. In einem solchen Fall ist es grundsätzlich auch nicht erforderlich, das Fehlen einer Gruppe zwischen den erwerbenden Investoren durch die Übernahmekommission feststellen zu lassen.

Soweit eine Koordination des Verhaltens nur (aber immerhin) auf die Sicherung des Vollzugs eines vereinbarten Kontrollerwerbs und nicht auf die gemeinsame Beherrschung gerichtet ist, besteht eine angebotspflichtige Gruppe weder zwischen den Verkäufern und den erwerbenden Investoren noch zwischen den je selbständig in eigenem Namen und auf eigene Rechnung erwerbenden Investoren.

Soweit eine Koordination des Verhaltens nur auf die Schaffung der notwendigen Rahmenbedingungen für den Vollzug einer Transaktion gerichtet ist, die ihrerseits nicht zu einem Kontrollwechsel bzw. zu einer gemeinsamen Beherrschung führt, erübrigt sich die Frage, ob in den entsprechenden Vorbereitungshandlungen eine kontrollrelevante Gruppenabsprache zu erblicken ist.

Eine bei Kapitalerhöhungen übliche Lock-Up Vereinbarung, welche für eine bestimmte und übliche Dauer das Anbieten oder die Veräusserung (bzw. eine vergleichbare Disposition) einer Beteiligung an der Zielgesellschaft verbietet und nur (aber immerhin) zum Ziel hat, den Börsenkurs einer Aktie zu stabilisieren, ist übernahmerechtlich nicht relevant, sofern keine darüber hinausgehenden Abreden betreffend die Ausübung von Stimmrechten getroffen werden oder auf andere Weise eine Abstimmung der Verhaltensweisen im Hinblick auf die Beherrschung der Gesellschaft bewirkt wird.

Die Teilnahme eines Verwaltungsratsmitglieds und Aktionärs der Zielgesellschaft an einer Versammlung von Aktionären zwecks Absprache derer Stimmrechtsausübung an einer bevorstehenden Generalversammlung, gefolgt von seiner weitgehend parallelen Stimmrechtsausübung mit der genannten Aktionärsgruppe, stellt nicht zwingend eine beherrschungsrelevante Koordination i.S.v. Art. 33 FInfraV-FINMA i.V.m. Art. 12 Abs. 1 FinfraV-FINMA (in Form eines Gentleman’s Agreement) dar, sondern kann beim Fehlen weiterer Indizien als blosses Parallelverhalten gewertet werden.

Primär telefonische Kontakte zwischen bestehenden Aktionären im Vorfeld einer Generalversammlung der Zielgesellschaft, die jedoch vorwiegend informeller Natur waren und nicht im Hinblick auf eine gemeinsame Beherrschung der Zielgesellschaft und auch nicht mit dem Ziel geführt wurden, einen Kontrollwechsel bei derselben herbeizuführen, wiesen weder die geforderte Intensität noch die genügende Verbindlichkeit auf, um als beherrschungsrelevante Koordination i.S.v. Art. 33 FinfraV-FINMA i.V.m. Art. 12 Abs. 1 FinfraV-FINMA zu gelten.

Ein zwischen bestehenden Aktionären und neuen Investoren abgeschlossenes Investment Agreement, in welchem sich die Vertragsparteien dazu verpflichten, unter bestimmten Voraussetzungen in die Zielgesellschaft neue Eigenmittel einzubringen bzw. in diesem Umfang neue Aktien zu zeichnen, womit die operative Tätigkeit der Zielgesellschaft unterstützt werden soll, stellt keine beherrschungsrelevante Koordination i.S.v. Art. 33 FinfraV-FINMA i.V.m. Art. 12 Abs. 1 FinfraV-FINMA dar, solange das Investment Agreement weder die Ausübung von Stimmrechten noch anderweitig eine Abstimmung der Verhaltensweisen mit Blick auf die Beherrschung der Zielgesellschaft zum Gegenstand hat.

Ein zwischen mehreren Investoren bestehender Aktionärbindungsvertrag in Bezug auf eine von ihnen privat gehaltene Gesellschaft, deren Anteile im Rahmen einer geplanten Quasi-Fusion gegen Ausgabe neuer Aktien der Zielgesellschaft in dieselbe eingebracht werden sollen, stellt in Bezug auf die Zielgesellschaft keine beherrschungsrelevante Koordination i.S.v. Art. 33 FinfraV-FINMA i.V.m. Art. 12 Abs. 1 FinfraV-FINMA dar, wenn er mit dem Vollzug der Transaktion für diejenigen Aktionäre aufgehoben wird, welche ihre Aktien in Aktien der Zielgesellschaft umtauschen und wenn auch keine Indizien für eine anderweitige Abstimmung vorliegen.

Bezweckt eine Vereinbarung unter Aktionären und mit der Zielgesellschaft betreffend Ausübung der Stimmrechte, Zusammensetzung des Verwaltungsrats und Festlegung einer Strategie für die Zielgesellschaft primär die Vermeidung des Ausbaus der Beteiligung eines aussenstehenden Aktionärs, liegt keine Koordination mit Blick auf die Beherrschung vor und ist das Vorliegen einer angebotspflichtigen Gruppe demzufolge zu verneinen (in casu Grundsatzfrage offengelassen, ob die potentielle Zielgesellschaft überhaupt an einer gemeinsamen Absprache im Hinblick auf eine Beherrschung zusammen mit Investoren beteiligt sein kann).

Die Stimmrechtsausübung der Hauptaktionäre an der Generalversammlung der Erwerberin betreffend Kapitalerhöhung zwecks Finanzierung der geplanten Transaktion stellt ebenso wenig ein koordiniertes Handeln mit Beherrschungsabsicht auf Stufe der Erwerberin dar wie das Bestehen eines Aktionärbindungsvertrags zwischen den Hauptaktionären (identische Private Equity-Investoren bei der Erwerberin und der nicht kotierten Gesellschaft mit Sitz in Frankreich, die durch sie erworben werden soll) betreffend die zu erwerbende Gesellschaft. Der Aktionärbindungsvertrag enthält lediglich Klauseln betreffend Bewertung und Exit der Investoren in Bezug auf die zu erwerbende Gesellschaft, nicht hingegen Absprachen betreffend die Erwerberin. Auch ausserhalb des ABV gibt es keine Hinweise auf eine Koordination der Hauptaktionäre im Hinblick auf die Beherrschung der Erwerberin.

Dienen die Aktien einer Publikumsgesellschaft lediglich als Basiswert (underlying) für die einer Aktionärin von mehreren Banken eingeräumten Kredite in der Form von kombinierten ISDA-basierten Forwards und Swaps, welche je cash-settled sind, d.h. keine Übertragung der betreffenden Aktien oder der daraus fliessenden Rechte, sondern lediglich auf deren Kurswerten basierende Ausgleichszahlungen vorsehen, so liegt keine übernahmerechtlich relevante Koordination vor, sofern die Forwards und Swaps und die übrigen ISDA-Dokumente keine Abstimmung der Verhaltensweisen mit Blick auf die Beherrschung der betreffenden Publikumsgesellschaft bewirken.

Eine Vereinbarung zwischen bestehenden und künftigen Aktionären einer Zielgesellschaft, mit welcher verhindert werden soll, dass ein bestehender Aktionär unter die Schwelle von 33 1/3 % der Stimmrecht fällt und deswegen riskiert, bei einem späteren Kauf von Aktien der Zielgesellschaft ein öffentliches Übernahmeangebot lancieren zu müssen, ist übernahmerechtlich nicht relevant. Durch eine solche Vereinbarung werden bloss die Partikularinteressen des bestehenden Aktionärs geschützt. Sie bewirkt keine abgestimmte Verhaltensweise im Hinblick auf die Beherrschung der Zielgesellschaft.

Eine Vereinbarung zwischen der Hauptaktionärin und einem künftigen Ankeraktionär der Zielgesellschaft, mit welcher der Hauptaktionärin ein einseitiges Vorhandrecht an dem vom künftigen Ankeraktionär erworbenen Aktienpaket eingeräumt wird, ohne dass die betroffenen Parteien weitergehende Absprachen, wie z.B. Kauf-, Verkaufs-, Vorkaufs- oder Mitverkaufsrechte treffen, kann für sich allein genommen keine angebotspflichtige Gruppe entstehen lassen.

Auch die vom künftigen Ankeraktionär im gleichen Zusammenhang eingegangenen Verpflichtungen, sein Aktienpaket in gewissen Fällen nicht zu verpfänden und die Hauptaktionärin vorgängig über eine allfällige Accelerated Bookbuilding-Transaktion zu informieren, führen nicht zu einer angebotspflichtigen Gruppe.